Sentencia CIVIL Nº 877/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 730/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000730/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 877/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000730/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000125/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a CAJA DE AHORROS
Y MONTE PIEDAD DE ONTINYENT, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña TERESA
VILLAESCUSA SOLER, y de otra, como apelados a Gema representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña ALBERTO DOCON CASTAÑO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS
Y MONTE PIEDAD DE ONTINYENT.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GANDIA en fecha 29 de diciembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Docón Castaño, en nombre y representación de Dª. Gema , se realizan los siguientes pronunciamientos: 1).- Se declara la nulidad del apartado relativo a ' Límites a la variación del tipo de interés ', contenido en la estipulación Tercera del contrato de compraventa con subrogación, ampliación y modificación parcial de hipoteca de fecha 13 de octubre de 2.007, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites a la variación del tipo de interés, cláusula suelo del 3,50 % y de techo del 9,50 %, fijados en aquélla.

2).- Se condena a la entidad demandada Caixa Ontinyent a la restitución a la parte actora de la cantidad por intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula de tipo mínimo de referencia, ' cláusula suelo ', con efectos ex tunc, es decir, desde la celebración del contrato, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; cuyas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC .

3).- Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones 4).- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA DE AHORROS Y MONTE PIEDAD DE ONTINYENT, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTENIENTE se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento sobre costas procesales que se contiene en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Gandía, de 29 de diciembre de dos mil diecisiete , por la que, con estimación de la demanda promovida por Doña Gema se imponen las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

La representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTENIENTE sostiene que no deben imponerse las costas a la entidad demandada por las razones que expone en el escrito unido a los folios 205 y siguientes, al que se opone la demandante (folio 212 y sucesivos) para solicitar la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO.- Es cierto que, esta sala venía apreciando ausencia de temeridad en la oposición de las entidades demandadas frente a la alegación de nulidad de la cláusula suelo y la reclamación de los importes indebidamente percibidos, puesto que, al tiempo de plantearse la demanda (en el presente caso el 9 de febrero de 2016), no había resuelto sobre la cuestión el TJUE (Sentencia de 21-12-16) y existían las sentencias del Tribunal Supremo (pleno) de 9/5/13 y la de 25 de marzo de 2015 por la que se fijaba doctrina en torno al momento a partir del cual procedía la restitución de cantidades.

Esta Sección, en casos similares al que ahora nos ocupa había venido apreciando la concurrencia de dudas de derecho al respecto al momento de configurarse la relación procesal derivada de la diversidad de posturas judiciales en torno a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Por ello, no procedía la condena en costas pese a la estimación de la demanda.

Sin embargo, la sentencia dictada por el pleno del Tribunal Supremo en 4 de julio de 2017 Roj:STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501 , citada por nuestra Sección, entre otras, en Sentencia reciente de 19 de julio de 2017 (Rollo 474/2017 , Pte. Sr. Seller Roca de Togores - obligó a variar los criterios que veníamos manteniendo al respecto, dado que en la misma se resuelve expresamente sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula en referencia a las costas del proceso judicial en el que se declara.

El Tribunal Supremo, interpretando los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad, resuelve que lo procedente es la condena en costas a la entidad financiera en ambas instancias.

Precisamente, la pretensión de la entidad era la aplicación del art. 394. Párrafo 2º LEC , no imposición de costas 'por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.' Dice nuestra Sentencia de 19 de julio pasado: 'Al respecto el Alto Tribunal considera como punto de partida 'no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).' Principio de no vinculación.

'A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).'. Principio de efectividad.

De acuerdo con ambos principios (vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión) resuelve el Tribunal Supremo 'que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.' 'Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.'> La aplicación del expresado criterio al caso que nos ocupa supone la desestimación del recurso articulado por la entidad demandada y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada su imposición a la recurrente (ex artículo 398 de la LEC ) así como la pérdida del importe del depósito para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTENIENTE contra el pronunciamiento sobre costas procesales que se contiene en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Gandía de 29 de diciembre de 2017 , que confirmamos, con imposición de las costas de apelación a la recurrente y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.