Sentencia CIVIL Nº 877/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 176/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00877/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30043 41 1 2017 0000667

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000297 /2017

Recurrente: Luis Carlos, Ofelia

Procurador: CAROLINA HERNANDEZ DIAZ, MARIONA LOPEZ SANCHEZ

Abogado: BEATRIZ MARÍA MOLINA VELA, RAFAEL LOPEZ PRATS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NÚM. 877/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 176/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de noviembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 297/2017 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Yecla (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada e impugnante Dª. Ofelia, representada por la Procuradora Sra. López Sánchez y defendida por el Letrado Sr. López Prats, y como demandado y ahora apelante y oponente a la impugnación D. Luis Carlos, representado por la Procuradora Sra. Hernández Díaz y defendido por la Letrada Sra. Molina Vela. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de octubre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, modificando los siguientes aspectos del régimen establecido por Sentencia de 29/11/1997, dejando intactos los restantes:

1ª. La madre continuará ostentando la guardia y custodia del incapaz Baltasar, incluyendo la gestión del patrimonio del incapaz, sin perjuicio de la rendición de cuentas legalmente establecida al efecto para el control de la misma.

2ª. Se establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que deberá respetar las rutinas del incapaz, siempre en presencia de la madre o persona de confianza de Baltasar y que se llevará a efecto una vez al mes en que el padre venga a la ciudad de Yecla, preavisando de la visita con al menos una semana de antelación a la madre.

-Las visitas podrán acomodarse a las visitas médicas que se realizan en Valencia, igualmente preavisando a la madre de las mismas con suficiente antelación. Con carácter previo a la primera visita del padre a Baltasar y dado el rechazo que, en estos momentos, tiene Baltasar a ver a su padre, éste habrá de acreditar que se ha implicado aprendiendo cuales son las necesidades de su hijo y cómo manejarlas acudiendo, en su caso, al facultativo/s que tratan a Baltasar para informarse de cómo manejar la situación con su hijo.

-Para el caso de que Baltasar no admita las visitas del padre, el padre habrá de implicarse en las terapias y tratamientos de Baltasar, al igual que lo hacen la madre y la hermana, si bien, deberá hacerlo de forma progresiva, hasta que Baltasar admita el acercamiento con el padre.

Sin expresa imposición de costas en esta instancia dado el carácter tuitivo de las medidas discutidas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Luis Carlos, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia. Dª. Ofelia también impugna la sentencia, dándose traslado de su impugnación al apelante inicial, que se opuso a la misma.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 176/2019. Tras personarse las partes, por auto de 6 de septiembre de 2019 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia interesado por el apelante y se señaló el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Ofelia plantea demanda de modificación de medidas fijadas en sentencia de divorcio de fecha 28 de noviembre de 1997 para que se le atribuya a ella con carácter exclusivo el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común, actualmente mayor de edad, pero declarado incapaz por sentencia de 17 de noviembre de 2014 a raíz de un grave accidente de tráfico ocurrido el 28 de septiembre de 2012, sentencia en la que se rehabilitó la patria potestad a favor de ambos progenitores, y ello ante la falta de implicación del padre en los cuidados y atenciones del hijo, hasta el punto de que el 19 de noviembre de 2014 renunció a la administración y gestión de los bienes del hijo, que recibió una importante indemnización económica (1.150.000 €) y el 24 de febrero de 2015 ante notario concedió un mandato a la madre para que pudiera ejercitar en exclusiva la patria potestad de su hijo y gestionar su patrimonio en exclusiva, exonerando a la madre de rendirle cuentas, habiendo ejercido de factola madre desde entonces sin participación del padre la patria potestad, ayudada de su hija, atendiendo todas las necesidades y atenciones del hijo. El 23 de mayo de 2017 D. Luis Carlos revocó los poderes concedidos a Dª. Ofelia y congeló las cuentas bancarias a nombre de su hijo, exigiendo poder llevarse a su hijo en las visitas, lo que ha agravado la situación del incapacitado. Por ello interesa que se le atribuya en exclusiva la patria potestad o, subsidiariamente, la guarda y custodia, con un limitado régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 150 € al mes.

El demandado contesta negando que su relación con el hijo fuera casi inexistente ni antes ni después del accidente o que no se haya involucrado todo lo que ha podido en la nueva situación, pero la madre y la hija común han sido las que han impedido y obstaculizado esa relación, manipulando al hijo en contra de su padre y dejándole de informar de los nuevos tratamientos médicos. Además, tras apreciar él un exceso de gastos, revocó los poderes otorgados a favor de la madre, y quiere supervisar la gestión de los recursos del hijo. Se opone a que se le prive de la patria potestad, que debe mantenerse conjunta en ambos progenitores, pero acepta que la custodia se atribuya a la madre, aunque permitiendo las visitas paternas y ampliándolas a pernoctas en función de la evolución que tenga la relación del padre con el hijo.

El Ministerio Fiscal se opone a la privación al padre de la titularidad y ejercicio de la patria potestad, que debe continuar conjuntamente, y se muestra conforme en que se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo, gestionando ella el patrimonio del hijo, con rendición de cuentas, y un régimen de visitas progresivo e inicialmente tutelado.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia en la que se estima parcialmente la demanda, rechazando privar al padre de la patria potestad y atribuyendo a la madre la guarda y custodia del hijo incapacitado atendiendo a las pruebas forenses practicadas, descartando que haya motivos para desconfiar de la administración del patrimonio del hijo por la madre, gestión que ha sido beneficiosa para la espectacular mejora de las gravísimas lesiones sufridas por el hijo, por lo que mantiene atribuirla a ella, sin perjuicio del rendimiento de cuentas, diseñando un régimen progresivo de visitas del padre al hijo, en función de la evolución del mismo, ante la actual situación de total rechazo del hijo a verse con el padre. No impone costas.

Contra la citada sentencia D. Luis Carlos interpone recurso de apelación denunciando infracción de las normas sobre pruebas, al no haberse practicado todas las propuestas por él y admitidas, interesando su práctica en la segunda instancia. En cuanto al fondo, denuncia errónea valoración de las pruebas practicadas y omisión de la sentencia en pronunciamientos interesados, solicitando que se concrete el régimen de visitas del padre al hijo, se establezca la obligación de la madre de informar al padre sobre las visitas y terapias médicas del hijo, que se fije un límite del patrimonio que mensualmente puede la madre aplicar a las atenciones del hijo no superior a 3.500 € al mes y la obligación de la madre de rendir anualmente al padre cuentas de esa administración.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo. Además, Dª. Ofelia impugna la sentencia, planteando nuevamente su pretensión inicial de que se prive al padre de la titularidad de la patria potestad, en función del resultado de las pruebas practicadas, por haber desatendido a su hijo, tanto cuando era menor, como después, sobre todo tras el accidente durante su rehabilitación, de la que no sólo se ha desentendido, sino que ha dificultado inmovilizando las cuentas bancarias del hijo.

De la impugnación se dio traslado a la parte inicialmente apelante, quien se ha opuesto a la misma, reiterando que ha sido el comportamiento de la madre y de la hermana de Baltasar el que ha dificultado sus relaciones con el hijo, al que han enfrentado con el padre para defender su particular interés económico.

SEGUNDO.- De la impugnación de la sentencia por Dª. Ofelia

Se va a examinar en primer lugar la impugnación de la sentencia por la actora inicial, cuando se le ha dado traslado del recurso de apelación planteado por el demandado, y ello porque, de prosperar el mismo, haría innecesario entrar en el examen del recurso de D. Luis Carlos, que parte de la cotitularidad de la patria potestad entre ambos progenitores.

No precisa esta recurrente si se basa en la errónea valoración de las pruebas o en la infracción de normas sustantivas o procesales, limitándose a reiterar el relato de los hechos que hacía en su demandada y de las pruebas allí aportadas, junto a las practicadas en el acto del juicio, para concluir que el padre ha incumplido de forma grave y retirada sus deberes inherentes a la patria potestad, no sólo antes del accidente del hijo, sino después, hasta el punto de renunciar en dos ocasiones a favor de la madre al ejercicio de la patria potestad y, sobre todo, después del incidente en julio de 2017, cuando revocó los poderes concedidos a favor de la madre y creó una grave situación en Baltasar, que, al no disponer de recursos, tuvo que suspender tratamientos que hasta entonces recibía, agravándose tras lo ocurrido en febrero de 2018 que originó un enfrentamiento a presencia del hijo, lo que ha motivado que éste no quiera volver a saber nada del padre. Por ello entiende que es merecedor de una sanción al incumplir sus obligaciones como progenitor.

El artículo 170 CC prevé la posibilidad de privar total o parcialmente de la potestad sobre los hijos (menores o incapacitados) mediante sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

En el presente caso se evidencia una situación de grave enfrenamiento en la familia, entre el padre por un lado y la madre y la otra hija de otro, a raíz del gravísimo accidente sufrido por Baltasar que dio lugar a su declaración de incapacidad total, sobre todo por la asunción por la madre y hermana de la carga de atender y cuidar a Baltasar, al tener mayor disponibilidad, y los conflictos derivados de la administración de las importantes indemnizaciones recibidas (más de 1.300.000 €), problemas agravados por la ruptura anterior del matrimonio (desde que los hijos tenían seis y ocho años) y la distancia del domicilio de las partes (el padre en Valencia y la madre e hijos en Yecla).

Los reproches son mutuos, y se atribuyen mutuamente conductas malintencionadas, pero la privación de la patria potestad no puede ser una sanción por incumplir los deberes, sino un remedio en interés del menor o incapacitado. En este sentido la STS 415/2000, de 24 de abril establecía:

"La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos'."

En el mismo sentido la STS 384/2005, de 23 de mayo establece: ' la medida debe de favorecer, en todo caso, a la menor, por lo que nunca la privación dicha debe suponer una sanción para los padres'

Y la STS 900/2005, de 10 de diciembre insiste en los siguientes términos:

'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.'

Se exige por tanto un incumplimiento habitual, reiterado y permanente de los deberes familiares que en el presente caso no se aprecia con total nitidez, estando entrelazado con conflictos familiares previos al accidente, sin poder descartarse el interés del padre por el bienestar del hijo accidentado, por lo que se entiende improcedente la pretensión ahora ejercitada en vía de impugnación del recurso planteado de contrario.

TERCERO.- Del recurso de apelación de D. Luis Carlos

1. Como primer motivo de recurso plantea uno de carácter formal: la vulneración de las normas sobre la prueba, al no haberse practicado la que propuso en el acto de la vista.

Este motivo ya ha sido respondido por el auto dictado por la Sala en el Rollo de Apelación con fecha 6 de septiembre de 2019, en el que se deniega la práctica de dichas pruebas en esta segunda instancia, donde se ratifica su improcedencia, por lo que ahora basta su remisión a dicho auto.

2. Se denuncia también error en la valoración de las pruebaspracticadas, en relación con la administración del patrimonio del hijo común, la eficacia de las terapias y el valor de los informes de los terapeutas, implicación del padre en la rehabilitación del hijo, y los informes periciales sobre el régimen de visitas.

Lo que hace el apelante es reiterar su relato de hechos realizado en sus escritos que figuran en la causa, destacando su interés en defender los intereses del hijo frente a la actitud manipuladora de la madre y hermana, así como la administración dilapidadora e interesada de las mismas en su propio beneficio de la sustancial indemnización que ha correspondido al incapaz, sin que los tratamientos dados desde que se trasladaron a vivir a Yecla hayan sido efectivos, ralentizándose su inicial progresión. Cuestiona los informes de los profesionales que lo atienden, por tener interés en mantener dicho cliente. También señala que los informes de los peritos forenses no examinan la causa de la mala relación del hijo con el padre que ha sido a raíz del incidente en febrero de 2018, provocado intencionadamente por la madre y la hermana.

La abundante prueba documental y la ratificación de la misma en el acto del juicio han evidenciado un hecho indiscutible, incluso aceptado por el ahora recurrente (está conforme con que la madre sigua ejerciendo la custodia del hijo), y es la total dedicación de la madre (que desde el primer momento dejó su trabajo para atender a su hijo) y la hermana del incapacitado en su cuidado, que ha dado unos resultados espectaculares en su recuperación, y no puede aceptarse que tan gran esfuerzo y dedicación tenga una motivación crematística, ni tampoco que el conflicto entre madre-hija con el padre responda a motivaciones de evitar que se controle por éste su administración de los recursos económicos del hijo (la madre remitió al padre amplísima documentación de los gastos realizados). Como acertadamente ha señalado el Ministerio Fiscal, la pretensión de que ambos progenitores lleven una administración conjunta de la indemnización del hijo ha evidenciado que es perjudicial al mismo, pues cuando el padre quiso hacerla valer revocando los poderes que había concedido anteriormente a la madre, llegó a bloquear las cuentas y ello conllevó una situación grave para el propio incapacitado. Por ello, en interés del mismo, se ha de concluir, como hace la sentencia de primera instancia, que la administración sea atribuida en exclusiva a la madre, sin perjuicio de rendir cuentas con periodicidad al otro titular de la patrita potestad.

En cuanto al régimen de visitas del padre al hijo, ciertamente la sentencia de primera instancia examina la cuestión y atendiendo a los informes forenses concluye que se ha de restablecer, pero de manera progresiva y teniendo también en cuenta la voluntad del discapacitado y la evolución de esos iniciales contactos, que se deberán aumentar si resultan beneficiosos para él. Claramente, el enfrentamiento entre los cuidadoresde factoy el padre es evidente, y ambas partes habrán de reconsiderar, en interés del hijo, sus posiciones, reconduciendo su comportamiento y teniendo en cuenta siempre las indicaciones de los profesionales que están atendiendo al paciente, lo que implica que el padre ha de tener acceso a dichos profesionales y a los informes que emitan, debiendo la madre comunicarle toda información relevante sobre tales atenciones.

3. Finalmente denuncia el apelante incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia de primera instancia sobre cómo se han de restablecer las relaciones entre padre e hijo, la obligación de la madre de informarle de las visitas médicas y terapias que reciba el hijo y cómo y cuándo le ha de rendir cuentas de la administración que lleva.

Se ha de rechazar que la sentencia de primera instancia haya incurrido en incongruencia omisiva, porque en su contestación a la demanda inicial no se pretendían esos pronunciamientos específicos, sino otros más genéricos: 'SUPLICO ...acuerde la desestimación de la demanda y en su lugar se acuerde mantener la titularidad conjunta de la Patria Potestad, acordando un régimen de visitas a favor del progenitor, que conjugue las actividades de Baltasar y los turnos de trabajo del Sr. Luis Carlos, régimen de visitas que deberá contemplar pernoctas, procurando no alterar las rutinas de Baltasar'.

En todo caso, si entendía que la sentencia no había dado respuestas a alguna de sus pretensiones, debería haber solicitado complemento de la misma conforme al art. 215 LEC . Es cierto que lo hizo, en su escrito de 'aclaración' pero lo realizó fuera del plazo legalmente previsto, por lo que le fue rechazada por Decreto de 13 de noviembre de 2018, y por ello no puede intentarlo en esta segunda instancia ( art. 136 LEC ).

No obstante, lo que está solicitando ya está respondido, al menos implícitamente en la sentencia recurrida, pues se le mantiene como cotitular de la patria potestad, y ello le autoriza a solicitar la información sobre los tratamientos que recibe, la rendición de cuentas y a instar el restablecimiento de las visitas, aunque no de forma inmediata, sino en función de la evolución del hijo y si las partes no llegan a un acuerdo, supuesto en el que deberán recurrir al trámite procesal oportuno para hacer efectivos los pronunciamientos de la sentencia dictada y resolver los conflictos derivados de la cotitularidad de la patria potestad ( art. 156 CC y Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

CUARTO.- De las costas del recurso

Al desestimarse tanto el recurso de apelación inicial como la impugnación, aunque en principio deberían imponerse las costas de esta segunda instancia a cada uno de los recurrentes, dada la naturaleza de la materia debatida y la compensación de las respectivas costas ocasionadas, no se imponen ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Díaz, en nombre y representación de D. Luis Carlos, así como la impugnación de la sentencia planteada por la Procuradora Sra. López Sánchez, en nombre y representación de Dª. Ofelia, en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 297/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Yecla , y estimando la oposición a los recursos sostenida por las contrapartes, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.