Sentencia CIVIL Nº 877/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1577/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1577 (U-22) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 477/20

JUZGADO de lo Mercantil núm 2 de los de Alicante, en función de Tribunal de Marca de la Unión

SENTENCIA Nº 877/22

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca UE, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Europea con el número 477/20, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Vinos Auténticos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado D. Ángel Díez Bajo; y como parte apelada la parte demandada, Dª. Delfina y D. Mateo, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Díaz García y dirigidos por el Letrado Dª. Elisa Julián Asensio, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca UE número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 477/20, dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Eva Gutiérrez Robles, en nombre y representación de la entidad mercantil Vinos Auténticos, S.L., contra don Mateo y doña Delfina, ambos constituidos en comunidad de bienes para explotar la bodega ' DIRECCION000', debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Mateo y doña Delfina, de la totalidad de pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante, la entidad mercantil Vinos Auténticos, S.L.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 9 de noviembre de 2021 donde fue formado el Rollo número 1577/U-22/21 en el que, por Auto de fecha 24 de enero de 2022, se desestimó la unión a los autos de un documento presentado por la parte apelante con posterioridad al recurso de apelación, habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Presenta demanda la mercantil VINOS AUTÉNTICOS, en defensa de su marca de la Unión nº 10991107, gráfica, que distingue bebidas alcohólicas con excepción de cervezas (clase 33 de Niza); publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial, trabajos de oficina (clase 35 de Niza); y servicios de restauración (alimentación), hospedaje temporal (clase 43 de Niza) frente a DIRECCION000 CB, comunidad de bienes formada por los demandados dedicada a la elaboración y distribución de vinos que comercializan entre profesionales del sector y particulares especializados, por el etiquetado de vinos sin sulfitos con la siguiente imagen:

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque, estando referida la infracción demandada a la identificación de botellas de vino, no se ha demostrado el uso de la marca para identificar los productos a que se refiere la clase 33.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la demandante que plantea en primer lugar ausencia de juicio comparativo - art 9.2.b) RMUE- en relación a la clase 35, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba del reconocimiento de la marca como marca de vino y, en tercer lugar, infracción de la doctrina de los actos propios.

En el examen del recurso el Tribunal alterará el orden de los motivos formulados, comenzando por el segundo -sobre el uso del signo en la clase 33-, para pasar seguidamente, al examen o juicio comparativo entre signos tanto respecto de la clase 33 como 35.

SEGUNDO.-Plantea la recurrente, en relación con la decisión de la falta de uso de la marca para la clase 33, error en la valoración de la prueba sobre el reconocimiento de distintas autoridades, restaurantes, e incluso de bodegas y profesionales especializados en el mundo del vino que, como los demandados, usaban signos idénticos o similares al protegido.

Alega que la documental aportada acredita el uso efectivo del ius prohibendide la marca invocada a través de los cinco acuerdos suscritos con productores de vino, distribuidores y restaurantes; a través de una resolución de la OEPM que deniega la inscripción de un signo en clase 33, por ser confundible con la marca objeto de la presente Litis; y a través de una STS, que nuevamente reconoce el derecho de marca de la ahora demandante, en ese caso, en la clase 33 y en la clase 35. Y afirma, en último lugar, que la Sentencia valora erróneamente la documental aportada en la audiencia previa que sí acredita el uso de la marca como marca de vino.

Posición del Tribunal.

En primer lugar, y desde el punto de vista de la existencia de la infracción, conviene señalar que la cuestión sobre el uso del signo sobre productos en relación con la clase 33 es inoperante ya que desde nuestro punto de vista no hay motivo ninguno para circunscribir la infracción del signo al ámbito de la citada clase cuando es evidente que la denuncia de infracción lo es por el uso del signo en toda su extensión, poniéndose de manera expresa en valor en la demanda respecto de la clase 35, gestión de negocios y publicidad al afirmarse en dicho escrito rector que hay infracción porque hay identidad o semejanza entre las marcas en conflicto e identidad o similitud en los productos ' o servicios que las marcas en conflicto designan', generando confusión, 'incluido el riesgo de asociación', añadiendo como factor acentualizador del riesgo de confusión el que ambas partes dedican al 'negocio del vino', respecto del que hay identidad aplicativa con el uso del signo en conflicto por el demandado dado que también gestiona el negocio, el propio, y distribuye vinos, los propios, incluyendo la promoción publicitaria de los mismos como reconoce cuando afirma que pone fin a la campaña de la línea de los vinos Petaca -que incorporan el signo cuestionado- precisamente al recibir el requerimiento de la actora de cese en el uso del signo en cuestión.

En segundo lugar, y por lo que hace al objeto concreto del motivo que nos ocupa, entendemos que no yerra la Sentencia de instancia cuando cuestiona el uso de la marca del actor respecto de la clase 33, que distingue bebidas alcohólicas con excepción de cervezas, porque la marca, tiene un uso apegado al objeto del negocio de la mercantil titular de la misma, lo que hace que la marca sea de prestaciones de servicios y no de identificaciones de bienes, debiéndose recordar que ello significa que la marca está siendo utilizada para designar bienes sin sustrato tangible, al contrario de lo que sucede con los productos protegidos por las marcas de fábrica o de comercio, habiéndose señalado por el TJUE que ambas marcas gozan, a falta de disposición en contra del Reglamento, de la misma protección - Sentencia de 16 de julio de 2009, C-202 y 208/08-

En efecto, ha quedado acreditado que la actora no produce vinos sino que distribuye los de terceros bodegueros. Por tanto, díficilmente puede usar la marca para el producto por más que incluso se ponga sobre la botella su signo acompañando la marca del productor del vino pues incluso con aquella incorporación sobre la botella no puede la marca de la actora cumplir la función esencial de la marca del producto, identificar el origen empresarial en cuanto al bien, sino la del distribuidor que, reiteramos, constituye el objeto del negocio que desempeña el titular de la marca.

Al respecto ha señalado la jurisprudencia del TJUE que existe un uso efectivo de una marca cuando ésta se utiliza de conformidad con su función esencial, que es garantizar la identidad del origen de los productos o servicios para los que es registrada con el fin de crear o preservar una salida para esos bienes o servicios - STJUE de 11 de marzo de 2003, Ansul , C-40/01 -. Y dado que en el caso la marca no se usa con la finalidad de indicar la identidad del origen de los productos, labor que cumple la marca con la que el productor del vino etiqueta la botella, sino con la de identificar a la empresa distribuidora, la conclusión que alcanzamos es que la marca se usa en el tráfico económico de manera real y justificada en el sector económico de que se trata pues con tal uso quiere la empresa mantener o crear cuotas de mercado para los servicios protegidos por la marca atendida la naturaleza de dichos servicios y las características del mercado - STJUE de 19 de diciembre de 2012, Leno Merken, C-149/11 -.

Por ello, desde nuestro punto de vista, y referida la cuestión al sector vinícola, dado que los consumidores, incluidos los profesionales y demás distribuidores, proyectan sobre el modelo de negocio del distribuidor la naturaleza y carácterísticas propias del producto gestionado, identificando la naturaleza, origen y condiciones de producción del vino en tanto factores vinculados a la categoría y calidad del mismo como elementos fundamentales para orientar sus elecciones, cabe entender que el uso de la marca es efectivo cuando cumple con tales funciones vinculadas al origen empresarial no del producto -aunque tiene el reflejo expuesto- sino del servicios prestado a través del cual se lleva a cabo la distribución del vino, sin olvidar que también, como dice la STJUE de 25 de julio de 2018, asunto C-129/17, cumple en tal contexto la marca así utilizada las funciones de calidad del servicio y las de comunicación, inversión o publicidad.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto la conclusión que alcanzamos es que la documental aportada prueba de manera evidente y palmaria el uso de la marca en la distribución de los vinos -clase 35- por la actora pues, como señala en su oposición al recurso la demandada, la actora resalta en sus redes sociales que se ' dedica a la distribución de vinos naturales' a cuyos efectos lleva a cabo 'una cuidada selección de vinos fieles a su origen elaborados por pequeños viticultores que cultivan su viñedo de forma natural en armonía con el medio ambiente', con lo que es evidente que como empresa de distribución identifica el objeto concreto de su servicio de manera directa e inmediata en relación al producto que distribuye lo que implica que la marca sobre el producto cumple con las funciones descritas y, en consecuencia, con un uso efectivo en el tráfico económico.

El motivo queda desestimado en lo que hace a la prueba del uso de la marca respecto del producto no obstante lo cual, y partiendo de que hay uso efectivo del signo como marca de servicios de distribución de vinos naturales, atenderemos tal circunstancia para examinar la compatibilidad entre signos analizando en dicho proceso comparativo el elemento aplicativo.

TERCERO.-Precisamente cuestiona la parte apelante en el primero de sus motivos el que la sentencia de instancia haya desestimado la infracción marcaria y la existencia del riesgo de confusión sin realizar el análisis comparativo oportuno con el argumento de que no habiéndose demostrado el uso de la marca en la clase 33 no cabe infracción alguna, afirmación que entiende el recurrente es errónea dado que aun cuando se hubiera desestimado el uso de la marca para la clase 33, concretamente para vinos, no por ello se elimina la posibilidad de que efectivamente exista una infracción con base al uso efectivo sí acreditado de la marca en la clase 35 -servicios-.

Que en este contexto la conclusión de un análisis comparativo es que ambos signos altamente similares debido a su relación de identidad y/o similitud y/o complementariedad porque ambas empresas desarrollan idéntica actividad, elaborando y comercializando vinos entre profesionales del sector y particulares especializados.

Que se ha demostrado en autos que la actora hace un uso extensivo de su marca en la clase 35, al punto que sentencia apelada recoge que toda la documental aportada sirve para acreditar que actúa en el mercado como una distribuidora de vinos, recordando que los demandados reconocen que elaboran y comercializan vinos y utilizar en sus botellas de vino el signo casi idéntico al de la actora.

Que hay por tanto identidad aplicativa pues la actora hace uso de su signo en la clase 35, frente al uso no autorizado que hacen los demandados para sus vinos, con independencia de que dicho producto se encuentre en la clase 33, signos entre los que existe un elevado grado de similitud, tratándose de productos (vinos) y servicios (distribución de vinos) complementarios, que incluso comparten un estrecho vínculo de dependencia.

Que visualmente los signos son altamente similares, el signo infractor reproduce todos los elementos gráficos de la marca registrada. Los tres elementos gráficos que aparecen en la marcara registrada, la mano, el racimo y el jugo de uva forma una composición casi idéntica.

Desde el punto de vista auditivo, no se puede llevar a cabo una comparación ya que los signos no pueden ser pronunciados.

Y conceptualmente, las marcas son idénticas, hacen referencia al mismo concepto ya que, como hemos puesto de manifiesto, ambos signos comparten los mismos elementos gráficos, dispuestos de manera casi idéntica.

Afirma finalmente que en la apreciación de la existencia de riesgo de confusión entre marcas impera el criterio jurisprudencial según el cual, ante marcas especialmente conocidas en su sector, el riesgo de confusión debe apreciarse de modo más riguroso, siendo así que los documentos nº 11, 12 y 13 de la demanda, junto a los acompañados en la audiencia previa, demuestran que la marca de la actora es especialmente conocida en su sector, tanto más abundado por el principio de interdependencia entre los signos y los productos.

Posición del Tribunal.

Fijadas las premisas en el anterior Fundamento Jurídico de la procedencia de un juicio comparativo, las observaciones jurídicas preliminares a tener en cuenta son las siguientes.

Primero, se trata de confrontar y decidir sobre el juicio comparativo resolutorio de la apreciación de riesgo de confusión entre dos signos, uno de los cuales es marca de la Unión.

Segundo, que la parte demandada, a raíz del requerimiento efectuado por la mercantil actora en mayo de 2020, cesó en el uso del signo en conflicto mayo de 2020, retirando las dos únicas imágenes que habían sido publicadas, una en instagram de Vinotas -cliente de Bodegas- y otra en el Facebook de Restaurante Casa Toni. Precisamente ello se invoca en un motivo por el recurrente como reconocimiento de hechos, de infracción.

Sin embargo la relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que en el momento en que se producen los calificados como actos propios la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve, lo que supone la ineficacia como tales de los actos protagonizados por los demandandos por cuanto que cuando ceden al requerimiento y retiran el signo figurativo desconocían si la marca que se invocaba era eficaz. Incluso aunque lo hubieran conocido no cabe deducir con con el cese en el uso del signo necesariamente pretendieran asumir una conducta infractora pues cabe que, como señalan, tuviera por objeto solo evitar un litigio con los costes de todo tipo que ello implica incluso asumiento un coste siempre inferior al del propio litigio. No hay, por tanto, infracción de la doctrina de los actos propios y no sirve la conducta de los demandados para apreciar, per se, infracción.

Tercero, que el conflicto comparativo entre los signos de que se trata se caracteriza por incorporar en cada uno de ellos un primer plano de una mano cerrada sobre un racimo de uvas negras que, como consecuencia de la fuerza aplicada, hace fluir su zumo. El planteamiento de que el signo por la actora se utiliza junto con un elemento denominativo -reproduciendo en concreto la marca española nº 3575463- es inoperante ya que la forma uso de la marca en el tráfico económico no condiciona el juicio comparativo entre signos que es, siempre, entre el registrado y el presunto infractor -que en este caso carece de registro- pues la forma del uso y sus divergencias con el registro en lo que hace al signo cuya titularidad se pretende defender, afecta de uso efectivo, siendo el límite como se recordará, que cualquier alteración no modifique significativamente el carácter distintivo de la marca en la forma registrada - art 18 RMUE-.

Fijado así, con las delimitaciones jurídicas y fácticas expuestas, el contexto del juicio comparativo, procederemos a su examen valorando las circunstancias invocadas por las partes a favor y en contra de la Sentencia del Tribunal de instancia.

CUARTO.-En esencia, lo que alega el recurrente es que sí se dan las circunstancias pertinentes para apreciar riesgo de confusión dadas las similitudes entre los elementos figurativos de los signos confrontados.

Para resolver los planteamientos formulados debemos partir de la doctrina ya conocida pero que no puede dejar de señalarse, a saber, que hay riesgo de confusión cuando el público crea que los productos o servicios de que se trata proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente, riesgo que debe evaluarse globalmente, de acuerdo con la percepción del público relevante de los signos y productos o servicios de que se trate ( STJUE de 11 de noviembre de 1997, SABEL, C-251/95, apartado 22, y de 8 de mayo de 2014, Bimbo/OAMI, C-591/, apartado 20) y teniendo en cuenta todos los factores pertinentes a las circunstancias del caso, en particular las interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o servicios designados ( STJUE de 24 de marzo de 2011, Ferrero/OAMI, C-552/09, apartado 64).

Es preciso para ello fijar el público y territorio pertinente, si bien no parece excesiva cuestión sobre ello entre las partes ya que parece evidente que en ambos casos hay un mercado común, el español, siendo el público pertinente tanto el público en general, el consumidor de este tipo de bebidas, vinos, que sin duda es un producto de consumo ampliamente extendido en el consumidor nacional como resulta notorio, pero también un público más especializado, el dedicado a la hostelería y con conocimientos específicos sobre el producto vinícola, lo que supone que el nivel de atención será distinto según el público de que se trate ya que será el medio en el caso del público en general y mayor, sin duda, en el caso del profesional.

Sí se plantea sin embargo, como uno de los elementos esenciales de la discrepancia entre las partes, lo relativo a la comparativa aplicativa que en este caso afecta a la existencia o no, vía complementariedad, de similitudes entre el vino como producto y el negocio de distribución del vino, como servicio cubierto por la marca de la actora.

Para su análisis debemos traer a colación, en primer lugar, lo ya expuesto sobre el modelo de negocio de distribución que tiene la actora y que como hemos dicho, está destinado en exclusiva a la distribución del vino, es decir, no solo en general de bebidas alcohólicas sino en particular, de una especie muy concreta de esa categoría más general.

Por tanto puede afirmarse que que los servicios que presta la actora sólo pueden prestarse en relación con las bebidas sobre las que se ha colocado el signo cuestionado por la parte demandada. Dicho de otra manera la mercantil demandante opera únicamente en el sector vinícola y, por tanto, está claro que todos sus servicios están intrínsecamente vinculados al vino, sector donde utiliza la marca.

En segundo lugar, y en la medida que la demandante alega, en esencia, que los servicios que se refieren a bebidas o al sector de las bebidas son complementarios de los productos designados por las marcas anteriores, procede recordar que, según la jurisprudencia, los productos o servicios que son complementarios son aquellos en los que existe una estrecha conexión entre ellos, en el sentido de que uno es indispensable o importante para el uso del otro de tal manera que los consumidores pueden pensar que la responsabilidad por la producción de esos bienes, o prestación de dichos servicios, recae en la misma empresa (STGUE de 17 de febrero de 2017 asunto T-369/15.

En efecto, el apelante defiende tal complementariedad porque su negocio lo es de distribución de vinos naturales, de manera tal que imprime sobre su negocio y, por tanto, sobre la marca con los que lo identifica, una impronta determinada claramente vinculada al vino que hace de tales servicios de distribución complementarios al producto distribuido que no es cualquiera sino el que constituye el objeto específico de aquél negocio de distribución. En esta línea puede traerse a colación el caso de los productos de la clase 3 como cosméticos, aceites esenciales, jabones y productos de perfumería que fueron reconocidos como complementarios de los servicios de salones de belleza y aromaterapia por la STS de 22 de julio de 2010.

Es por todo ello que debemos concluir que sí hay similitud, por complementariedad, entre los servicios prestados por la actora y el producto de la demandada.

Pues bien, y hechas tales observaciones, debemos en primer término examinar comparativamente los signos en conflictos, con referencia a solo el elemento figurativo, conformado por el dibujo en primer plano de un mano cerrada sobre un racimo de uva negra de la que brota zumo.

QUINTO.-Lo que se afirma por la doctrina jurisprudencial es que la percepción de las marcas por parte del consumidor medio de los productos o servicios de que se trata, juega un papel decisivo en la apreciación global de ese riesgo de confusión y en este contexto se reitera constantemente que el consumidor medio percibe normalmente una marca en su conjunto, por lo que no procede a analizar sus diversos detalles - STJUE de 12 de junio de 2007, OAMI / Shaker , C-334/05 , apartado 35 y jurisprudencia citada).

Además, la comparación entre signos debe realizarse examinando cada uno de los signos en conflicto en su conjunto.

Por tanto, es sobre la base de los principios expuestos que debemos examinar las alegaciones del recurrente sobre similitud y riesgo de confusión entre los siguientes signos:

Pues bien, los signos figurativos deben compararse en un doble plano, el gráfico o visual y el conceptual.

En el primero de los aspectos indicados, el gráfico o visual, hay sin duda similitud compositiva relevante pues se trata en ambos casos del una mano cerrada sobre un racimo de uvas del que se extrae, por la presión que se ejerce sobre el racimo, su zumo.

En ambos casos tal imagen ocupa un espacio relevante, único en el caso de la marca de la actora, compartido en el caso del signo de los demandados.

Esto no obstante entendemos que el público relevante percibirá que el elemento gráfico de la etiqueta puesta por los demandados, por su ubicación sobre la botella, por su dominio sobre el centro de la misma y por el efecto óptico provocado por tratarse de un primer plano de una mano cerrada con fuerza sobre la uva de la que extrae el mosto, como parte esencial en tal conjunto, dominando la imagen sobre el elemento denominativo que se entenderá solo como el nombre de una concreta línea de vinos de la marca del puño.

En suma, desde nuestro punto de vista, habida cuenta de su posicionamiento central y de su tamaño, en la botella de los demandados el elemento figurativo constituye el elemento dominante en la medida en que no atraerá especialmente la atención del consumidor.

Como ha dicho la STJUE de 6 de octubre de 2005, Medion, C-120/04, el consumidor percibe normalmente una marca como un todo y no efectúa un examen de sus elementos individuales, de lo que se desprende que el análisis de los componentes de un signo distintivo y de su peso relativo en el interior del mismo, tiene en todo caso un carácter funcional respecto de la determinación de la impresión de conjunto que produce, que puede ser memorizada por el consumidor y orientar sus elecciones de compra posteriores. Precisamente por esto, negar similitud por el hecho de que una mano es la derecha y la otra la izquierda, y que la posición que es grafiada es distinta, resulta insuficiente para apreciar disimilitud pues gráficamente ambos signos se presentan a modo de dibujo realista, que no fotografía, representando una misma composición esencial, una mano apretando un racimo de uvas trayéndole el zumo. Cuando menos hay similitud media desde un punto de vista visual.

Por lo tanto, lo relevante en el caso no es solo la posición secundaria que ocupa el nombre 'Petaca' en la etiqueta del vino sino, especialmente, la idoneidad (o su falta más bien) de dicho elemento para ser percibido autónomamente y memorizado por el público en el contexto de dicho signo, teniendo en cuenta además que, con independencia de la posición secundaria que ocupa el nombre en la impresión de conjunto que produce el signo, cuando examinemos el riesgo de confusión no en abstracto sino a luz de la totalidad de los elementos pertinentes del caso, hemos de atender en particular, la similitud gráfica y conceptual de los signos en conflicto, la naturaleza de los productos de que se trata, a los metodos de comercialización, a la atención más o menos elevada del público de referencia y a las aptitudes de dicho público en el sector de que se trata.

Pero también hay similitud conceptual, sin duda mucho más intensa, en tanto que ambas imágenes quieren evocar un concepto concreto a través de la imagen, el origen natural del producto.

A la luz de todas las consideraciones expuestas sobre la similitud de los signos controvertidos, procede considerar que, sin perjuicio de los elementos diferenciales a dichos signos, no se diferencian significativamente entre sí debido (i) a la presencia en la etiqueta de la demandada de un dibujo ya descrito, con composición, atrezo y figuración prácticamente muy similares a la marca invocada y (ii) a que la presencia de la palabra 'Petaca' y las leyendas escritas en la parte baja de la etiqueta no son relevantes dada la posición que ocupan estos elementos respecto del figurativo descrito.

Por tanto la conclusión que alcanzamos es que hay suficiente similitud entre los signos.

SEXTO.-En cuanto al riesgo de confusión y partiendo de la similitud del elemento aplicativo y de la notable similitud entre los signos, no desvirtuada por el elemento denominativo que aparece en la etiqueta controvertida que como hemos afirmado, no atraerá la atención del público pertinente, hemos de hacer las siguientes consideraciones complementarias a partir de los hechos que hemos entendido que contextualizan el caso.

Dada la coincidencia en el mercado de las mercantiles en cuestión cabe presumir el conocimiento de los signos de la actora por la demandada. De otro, porque del registro de la actora, que además es múltiple, evidencia que ha querido caracterizar desde un punto de vista comercial su negocio de distribución de vinos con un signo representativo de la idea de lo natural del producto, de su carácter tradicional en la forma de hacer y que el público consumidor podrá identificar.

Esto enlaza directamente con la relevancia que, a los efectos de determinar el riesgo el confusión, tienen los métodos de comercialización ( STJUE de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, apartado 27, y de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C-334/05 P, apartado 36) en tanto sirve para evaluar la importancia de los elementos comparativos tomados en consideración, en el caso, el gráfico y conceptual.

Al respecto señala la STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-498/07, asunto La Española/Carbonell -apart. 75 y 76-, que cuando se tra de productos que se adquieren en grandes superficies o establecimientos comerciales en los que los productos se exponen en las estanterías, el consumidor obedece más al impacto visual de la marca que busca y por tanto, en estos casos, ' el elemento figurativo de las marcas en conflicto adquiere una mayor importancia, lo que aumenta el riesgo de confusión entre ellas, y que los signos que las designan son más difíciles de distinguir, habida cuenta de que -tal como, por lo demás, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, OAMI/Shaker, apartado 35, y Nestlé/OAMI, apartado 34, así como la jurisprudencia citada)- el consumidor medio percibe normalmente la marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar.'.

Entendemos que dados los elementos símiles ya descritos y la identidad aplicativa, los factores descritos y el que se trate de un producto destinado al consumidor en general de vinos, no especializado sino al público general de este tipo de bebidas, por lo demás, de consumo extraordinariamente extendido al menos entre el público español, son lo suficientemente relevantes como para considerar no solo la falta de espontaneidad en la creación de la etiqueta controvertida, sino en su cualificación para producir en el público pertinente riesgo de confusión en el sentido que hemos descrito en esta sentencia sobre la vinculación del uso de la etiqueta y el origen empresarial de los vinos identificados con la marca invocada por la mercantil actora.

Es por todo ello que la conclusión que alcanzamos es que hay el riesgo de confusión, debiéndose estimar el motivo y consecuentemente la estimación de la acción declarativa de que los actos llevados a cabo por la demandada de explotación comercial de la etiqueta descrita para vinos, constituye acto de infracción de los derechos de la marca UE de la que es titular la actora.

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado la acción declarativa de infracción marcaria, procede estimar igualmente la acción de remoción, debiendo procederse a retirar el demandado todas las unidades de producto que incorporen la etiqueta, extendiéndose la remoción a la retirada del mercado de los embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualesquiera otros documentos en los que figuren dichos documentos, la acción de destrucción de los productos retirados si no fuera posible retirarse la etiqueta, así como de los medios que estuvieran destinados en exclusiva a la elaboración de esas concretas etiquetas y del material publicitario.

No procede sin embargo estimar la acción de cesación -ni consiguientemente fijar la indemnización coercitiva del art. 44 LM- ya que no consta que en la actualidad y tras el requerimiento de mayo de 2020 los demandados estén usando el signo infractor, no habiéndose probado que tras el cese voluntario en el uso del mismo se haya reiniciado nuevamente su uso.

Tampoco procede estimar la acción de publicación pues dado que el signo solo consta utilizada en una línea de vinos de muy limitada tirada, iniciada en el año 2019 y finalizada en mayo 2020, sin que se haya acreditado un mínimo de extensión en el uso del signo infractor, no se dan los presupuestos de una acción que, como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 263/2017, de 3 de mayo- no procede en todo caso.

En efecto, ningún elemento se explica ni tanto menos se prueba, que justifique el interés de la demandante en la publicación como medio para obtener tutela frente a la infracción y evitar nuevas infracciones. En efecto, no solo no consta sino que lo que se deduce de la infracción tal cual ha quedado expuesta, es que no hay necesidad de informar al público en general de la controversia pues esta ha sido tan limitada en lo cuantitativo como en lo cualitativo, tanto desde un punto de vista objetivo como territorial.

En cuanto a la acción de daños y perjuicios, solicita que se aplique el criterio del ar. 43.2.b) LM -cantidad a tanto alzado que al menos comprenda la cantidad que el infractor hubiera debido pagar al titular de la marca por la concesión de una licencia- y en base a dicho criterio solicita el importe de 10.000 euros anuales desde el año 2018 hasta lal fecha de su abono y un 10% por daño moral.

En primer lugar, ningún elemento se aporta para justificar la petición indemnizatoria por daño moral, no produciéndose este de manera automática por el hecho de la infracción ya que el mismo se identifica con un determinado estado psicológico de inquietud o desasosiego que se puede concretar, si así se prueba, en la incertidumbre de la viabilidad del propio negocio ante la competencia del infractor o en el sentimiento de pérdida de consideración profesional o, por ejemplo, en el temor de pérdida de proyectos vinculados al derecho infringido.

En segundo lugar, ningún elemento aporta el demandante para justificar el importe de 10.000 euros anulaes, siendo a todas luces excesivo si tenemos en cuenta, primero, que el uso del signo infractor está muy limitado cuantitativa y temporalmente y, segundo, ningún elemento probatorio se aporta que acredite el canon o tarifa del sector para la concesión de licencias, de manera tal que no es posible conocer cuando se pide por encima de la media de una licencia ni por tanto es posible justificar el importe garantizando que cubre la licencia pero que el exceso resulta justificado en el caso.

La parquedad de argumentos, la falta de aportación de elementos fácticos concurrentes y la ausencia de información económica, habiéndose limitado de hecho el demandante a exponer una infracción, exige desestimar la pretensión formulada - SAP Alicante, Secc 8ª de 26 de octubre de 2017- y fijar el importe indemnizatorio acudiendo al criterio subsidiario del 1% de la cifra de negocio del infractor - art 43.5 LM- obtenida con los productos ilícitamente marcados, importe que se fijará en ejecución de sentencia en relación al periodo comprendido que se concretará en ejecución de sentencia y que vendrá referido al comprendido entre la fecha de inicio y el cese en la venta por los demandados de su producción de vinos Petaca.

OCTAVO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a parte litigante alguna - art 398 LEC-.

E implicando la estimación parcial del recurso la estimación sustancial de la demanda, procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada - art 394-1 LEC-.

NOVENO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito hecho para recurrir al apelante - DA 15ª LOPJ nº 8-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Vinos Auténticos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles contra la Sentencia dictada el día 30 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en funciones de Tribunal de Marcas de la Unión Europeo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, estimando sustancialmente la demanda, debemos declarar y declaramos que los actos llevados a cabo por la demandada con el uso del signo descrito sobre las etiquetas de su línea de vinos Petaca, constituye acto de infracción de los derechos de la marca UE de la que es titular la actora, número 10.991.107 y en consecuencia se condena a la parte demandada a retirar todas las unidades de producto que incorporen la etiqueta, extendiéndose la remoción a la retirada del mercado de los embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualesquiera otros documentos en los que figuren dichos documentos, a la destrucción de los productos retirados si no fuera posible retirarse la etiqueta, así como de los medios que estuvieran destinados en exclusiva a la elaboración de esas concretas etiquetas y del material publicitario, condenando igualmente a la demandada a indemnizar a la actora los perjuicios que se determinarán en ejecución de sentencia y que se fijarán en el importe del 1% de la cifra de negocios en el periodo que comprenda de venta de la línea de vinos Petaca, imponiendo expresamente las costas de la instancia a la parte demandada; y sin expresa imposición de las costas procesales a la apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir por el recurrente.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-