Sentencia Civil Nº 878/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 185/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 185/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 167/2010

S E N T E N C I A Nº 878/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 167/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Ezequiel , representado por el procurador D. ANDREU OLIVA BASTE y dirigido por el letrado D. FCO. GÓMEZ ECHEVARRÍA, contra Dª. Esmeralda , representada por la procuradora Dª. ELISABET BERBEL CIUDAD y dirigida por la letrada Dª. ADELINA LARREA GONZÁLEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada per la representació processal de Ezequiel davant de Esmeralda i acordo que es mantingui la sentència dictada per aquest mateix Jutjat de data 22 de setembre de 1998 en el procediment núm. 800/1997 de guarda i custodia i aliments. No es fa cap pronunciament en matèria de costes processals.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas adoptadas en sentencia de guarda y custodia de fecha 1998 es objeto de recurso por el actor que ha visto desestimada íntegramente su pretensión. El apelante denuncia error en la valoración de la prueba practicada en la instancia e interesa en el suplico de su escrito la revocación de la sentencia de este modo dictada remitiéndose con incorrecta técnica procesal a su escrito de demanda. La adversa se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal interesando ambos la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, ponderando los datos económicos constatados no estima acreditada alteración sustancial de las circunstancias y rechaza la reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia precedente. El actor reitera su pretensión de reducción a euros mensuales, la demandada aquí impugnante interesa se mantenga la cuantía establecida en la sentencia de divorcio.

La pretensión debe ser examinada y valorada a la luz del artículo 775 LEC en relación con el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya (CCCat) -que replica el contenido del 80 CF- y a la interpretación de éstos reiteradamente efectuada por los tribunales. Debe recordarse pues que para que pueda prosperar la modificación de medidas es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezca a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas. Además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

Un renovado examen del material probatorio existente, al socaire de lo expuesto pone de relieve que la pensión de alimentos se fijó en 40.000 ptas/mes (equivalentes a 240 euros mensuales) En aquel momento el Sr. Ezequiel se dedicaba a su actividad de músico profesional al igual que ahora y ya la sentencia de 1998 consignaba que lo hacía sin contratación fija, destacando no obstante la notoriedad del grupo musical al que pertenece. En aquella resolución se hace constar que los ingresos del Sr. Ezequiel en aquel momento ascendían como mínimo a unas 100.000 ptas mensuales. En el año 2010 según consta documentado en el presente proceso mediante la declaración de renta, el Sr. Ezequiel declaró unos rendimientos netos de 10.917 euros, más la devolución de la renta por importe de 1.716,09 euros y durante el año 2011 ha realizado ocho conciertos como cantante con su grupo musical 'Los Manolos' por los que obtuvo unos ingresos al menos similares. Lo que también se consigna en la página WEB del grupo musical en los que se refleja una actividad superior a la que el Sr. Ezequiel admite en el acto de la vista. De otra parte la hija común ; Judit, quien ya ha alcanzado la mayoría de edad, mantiene los mismos gastos que entonces al no haberse acreditado una reducción de éstos y la madre se encuentra en la actualidad en situación de desempleo y percibe una prestación publica de la Generalitat de importe 439 euros mensuales y debe afrontar la renta mensual de la vivienda de alquiler que asciende a 600 euros. El Sr. Ezequiel desde enero de 2000 cuida de su actual esposa, según consta en los documentos suscritos con la Conselleria de Benestar social para hacer efectiva la prestación SAAD, con ella convive según afirma en una casa propiedad del hijo de su esposa sita en Torrelles de Foix y desde noviembre de 2011 tiene suscrito convenio como cuidador con dedicación completa de su actual esposa y percibe por esta razón unos 426 euros. Sin embargo esta circunstancia ya concurrente con anterioridad no consta que le haya impedido llevar a cabo su actividad como músico como se desprende de la información obrante en la WEB del grupo.

Con estos datos este tribunal comparte todas las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida a las que poco cabe añadir. Basta precisar ahora en primer lugar que para efectuar un juicio comparativo completo que permita la modificación en el sentido y con el alcance interesado por el apelante se hace precisa una prueba cumplida e inequívoca del cambio sustancial afirmado y en concreto y en este caso de la situación de precariedad y/o extrema dificultad económica que se alega para justificar una reducción de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad a unos 120 euros mensuales, cantidad cercana al mínimo vital de subsistencia que esta sala viene acordando para supuestos de dificultad económica. Esta obligación, de gran contenido ético, debe ser recordado, incumbe a ambos progenitores en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En segundo término conviene recordar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica no puede medirse exclusivamente por los ingresos derivados de la actividad profesional pues comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237.7 del Código Civil de Catalunya (CCCat), precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo ya expuesto, no consta cumplidamente acreditada la disminución de ingresos y la merma de la capacidad económica del recurrente lo que determina la desestimación del recurso.

TERCERO.-Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el articulo 398.1º LEC en relación con el 394 1º del mismo texto legal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en sede de Modificación de Medidas nº 167/10 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.