Sentencia Civil Nº 878/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 768/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007254

Recurso de Apelación 768/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 920/2012

Apelante: D. Lázaro

PROCURADOR: D. JOSE MARIA RICO MAESO

Apelada: Dña. Angelica

PROCURADOR: D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

_________________________________________

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 920/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Lázaro , representado por el Procurador don José Mª Rico Maesso.

De otra, como apelada, doña Angelica , representada por el Procurador don Ignacio Gómez Gallegos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Roldán García en nombre y representación de Doña Angelica , contra Don Lázaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Galley Zafora debo decretar y decreto el divorcio de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio el día 23 de marzo de 2002 en Aliseda (Cáceres), en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Queda igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre Doña Angelica la guarda y custodia de las hijas menores de edad Antonia nacida el NUM000 de 2003 y Graciela nacida el NUM001 de 2006, siendo la patria potestad compartida.

Se atribuye a las hijas menores de edad y a la madre, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Alcorcón (Madrid), la cual se hará cargo del abono de los gastos individuales de suministros existentes en dicha vivienda, comunidad y demás inherentes al uso de la misma debiendo satisfacerse el IBI al 50% por ambos propietarios.

El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 240 euros mensuales por cada una de las hijas menores (esto es 480 euros por las dos) a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme al incremento del IPC, y según la valoración que se fije por el Instituto Nacional de Estadística en el mes de Enero de cada año.

Cada cónyuge abonará por mitad los gastos extraordinarios que surjan con respecto a las hijas menores de edad, siempre que estén debidamente justificados.

Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo. El padre recogerá a las menores del colegio y lo reintegrará en el domicilio materno. Asimismo en el caso de existir festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios las menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia las menores permanecerán en la compañía del progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

Respecto de los días intersemanales, el padre podrá disfrutar de la compañía de las dos menores los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas. El padre recogerá a las niñas a la salida del colegio y las reintegrará en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas cada año por entero con uno solo de los progenitores desde la salida del colegio hasta las 21 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. A falta de acuerdo entre los progenitores los años impares permanecerán con el padre y los pares con la madre.

Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre que permanecerán en compañía del otro progenitor hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar. En caso de desacuerdo permanecerán los años impares en primer lugar con el padre y los pares con la madre.

Vacaciones de verano, a falta de acurdo entre los progenitores se dividirán en dos periodos el primero comprenderá desde las 12.00 horas del primer día no lectivo hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día que finalicen. Los padres determinarán anualmente entre los días 1 de enero a 15 de marzo el periodo a disfrutar por cada uno de ellos. A falta de acuerdo elegirá los años impares el padre y los pares la madre.

En todos los casos, cada progenitor facilitará la comunicación con el otro, mientras que permanezcan los menores en su compañía, así como comunicar cualquier enfermedad o dolencia de las mismas.

El régimen de estancias semanal quedará en suspenso durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Los padres se comunicarán mutuamente cualquier cambio de domicilio en cuanto el mismo se produjere, así como los lugares de estancia de las menores durante los periodos de vacaciones y puentes.

Asimismo, el padre podrá comunicarse con sus hijas menores en cualquier momento y siempre que las circunstancias y actividades de las niñas lo permitan. Lo mismo ocurrirá con las comunicaciones entre la madre y las dos menores cuando éstas permanezca en compañía de su padre.

Don Lázaro y Doña Angelica deberán satisfacer el préstamo hipotecario conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico séptimo de la presente resolución.

Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss. CC .

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Lázaro , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Angelica , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de octubre.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Lázaro demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de marzo de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por las partes y las medidas derivadas del mismo y en relación con las hijas menores Antonia , nacida el NUM000 de 2003, y Graciela , nacida el NUM001 de 2006, de 10 y 7 años de edad en la actualidad.

En el presente recurso se impugnan los siguientes pronunciamientos: primero, sobre la pernocta entre semana, alegando infracción del art. 218 de la LEC ; segundo, la cuantía de la pensión de alimentos por error en la valoración de la prueba; tercero, el porcentaje para el pago de la hipoteca del domicilio familiar, alegando infracción del art. 1.362 del C.C . y la jurisprudencia del TS. Solicita se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que recoja las peticiones de la parte:

1 Respecto de las visitas intersemanales que el padre pueda estar en compañía sus hijas la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar pernoctando con el mismo y reintegrándolas a la mañana siguiente a las actividades escolares.

2 La pensión de alimentos que el padre ha de abonar se fije en 300 €/mes para las dos menores.

3 El pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, se abone por ambos cónyuges por mitad.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, se opone a la reducción de la pensión de alimentos; e impugna el recurso porque debe aceptarse el sistema intersemanal de pernocta solicitado por el padre, en el régimen de visitas de los miércoles, en atención a la situación a la armonía y ausencia de problemas en las relaciones del padre con las hijas.

Conferido traslado a la contraparte muestra su conformidad a la pernocta de las menores con el padre en la noche de los miércoles; oponiéndose a la reducción de la pensión de alimentos, y al abono al 50% de del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; solicitando la desestimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- Régimen de Visitas: pernocta de los miércoles.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto.

En los presentes autos hay conformidad entre la partes y el Ministerio Fiscal de que las visitas intersemanales sean con pernocta, recogiendo a la hijas menores del colegio el padre y reintegrándolas al mismo a la mañana siguiente, por lo que considerando para las menores beneficioso que haya una mayor relación con su padre; teniendo en cuenta las favorables circunstancias expuestas en la sentencia; la ausencia de cualquier otro problema que lo impidiera, y que es práctica habitual en la actualidad, procede aprobar en beneficio de las menores el acuerdo de las partes, a tenor de lo dispuesto en el art. 94 del CC y 777 de la LEC .

TERCERO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la cantidad de la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como a la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Se discute en el presente supuesto por los progenitores la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus dos hijas, la madre en la demanda reclamaba 600 € para las dos hijas, el padre ofrecía 150, la sentencia establece 240 € por hija, considerando el apelante, que para sus ingresos resulta excesivo abonar la cantidad establecida en sentencia de 480 € en total. El padre solo solicita que se reduzca la cuantía monetaria, que no debería exceder de 300 €, tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen.

Resulta acreditado que el padre es taxista no asalariado, con taxi y licencia, por tanto es difícil concretar con certeza y precisión sus gastos netos y totales en la actualidad, por lo que debemos estar a una aproximación, lo más acertada posible ponderada el conjunto de la prueba practicada. Así, la sentencia parte del reconocimiento hecho por el propio padre de los documentos nº 9 a 17, en el que se reconocen unos ingresos netos de 2.329,00 € al mes de media, computados combustible, autónomos y garaje, y posteriormente reconoce la existencia de otros gastos derivados de su actividad como el renting de emisora, mantenimiento, servicio de radiotaxi, seguro de circulación, ITV, porque el combustible, el garaje y la cuota de autónomos, deben de descontarse de las cuentas que se realizan por el recurrente, al haberse reconocido anteriormente, ya estaban incluidos, por tanto solo queda fuera de la relación expresa según los datos que el propio recurrente aporta el Taximetro del documento nº 14, por valor de 26,55 €, sin perjuicio de otros gastos que pueden ir surgiendo.

Lo que no conlleva como se pretende, un error en la valoración de la prueba, porque existe un estudio pormenorizado de la prueba por parte de la Juzgadora, que da la cantidad 'como media' de los ingresos netos del obligado al pago y que no valora los gastos no acreditados, y que no son lógicos y conocidos.

Por otra parte los ingresos de la madre son muy escasos en la actualidad, sin perjuicio de que pueda mejorar su situación en un futuro, es Abogada, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes: figuró de alta en el Colegio de Abogados de Madrid, entre los años 7-3-2001 al 3-9-2004, y posteriormente de nuevo de alta desde el 1-2-2010 como abogada ejerciente; abona cuota del Colegio; el resumen anual del IVA da una base de 2.049,41 € y unas retenciones de 307,41 €; necesita de despacho y medios de oficina , por lo que sin duda tendrá otros gastos.

Las menores acuden al colegio Nuestra Sra. de los Remedios, teniendo una cuota trimestral de 41 € cada una, además tienen gastos de libros, uniformes, material escolar, y demás gastos normales de unas niñas de su edad por alimentación, y vestido.

Ponderadas estas circunstancias se estima proporcionado mantener la medida acordada en la sentencia, pensando en el interés de la menor, porque aunque el padre abona todos los gastos del colegio, más lo necesario para el mismo, incluido el comedor, y se le fina pensión, la madre medre ha de hacer frente a los gastos de comida en casa (desayuno y cena), a otros gastos de las niñas, como vestido, y los suministros de la vivienda, teniendo unas circunstancias económicas precarias en la actualidad, ello sin perjuicio de que si sus condiciones económicas mejorasen pueda solicitarse la correspondiente modificación de medidas.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Se considera proporcionado a los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, el padre, que abone la cantidad de 240 € por hija, en total 480 € mensuales, Estimando ponderado y equilibrado el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia, tras valorar las circunstancias existentes; en consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso y confirmar la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

Sin perjuicio de lo anterior es necesario precisar en cuanto a los gastos extraordinarios de las hijas menores, que salvo los que sean necesarios y urgentes, necesitan el acuerdo previo y expreso de los dos progenitores para que sean abonados al 50% por cada uno de ellos.

CUARTO.- Abono de la hipoteca.

La sentencia establece que el abono de la hipoteca que grava la vivienda familiar que fue para adquirir la licencia del taxi, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los cónyuges se abonar en una tercera parte por la actora, 285 €, y dos terceras partes de 570 € por el demandado. Alzándose el recurrente contra esta medida, por estimar que es contraria a lo dispuesto en el art 1.362 del CC y de la Jurisprudencia del TS.

La contraparte basa su oposición al recurso, por estimar que con sus ingresos no puede hacer frente ahora al abono del 50% de la hipoteca.

Del examen de los autos se desprende que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 de Alcorcón es propiedad al 50% de cada cónyuge, y ambos asumieron la hipoteca que le grava, y la ampliación a la misma (folio74 Registro de la Propiedad). La cuota según consta en la sentencia era de 855,00 € mensuales.

En STS de fecha 28-3-2011 , se fija la siguiente doctrina:"'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 Código Civil C, 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

Por tanto, es evidente, que como carga de la sociedad legal de gananciales, al amparo de lo dispuesto en el art. 1362.2 del CC , mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse con carácter general de realizarse porcentajes de abono de la misma y en principio dicha obligación debe recaer de modo igualitario. No obstante lo anterior, no pueden dejar de tenerse en cuenta aquellos supuestos, como el que nos ocupa en el que acaece que la madre no puede hacer frente a la hipoteca por su precaria situación económica, por lo que en esta situación en aras a garantizar los derechos de uno o de ambos cónyuges sobre el inmueble, y en especial de las hija, se ha de buscar una distribución de la carga en armonía con las disponibilidades pecuniarias de cada condueño, sin perjuicio de la ponderación de los pagos efectuados por cada uno de ellos al momento de la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.398.3º C.C .Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

En consecuencia el motivo del recurso debe de estimarse.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva no condenar al recurrente de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Lázaro , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón , en los autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 920/12 entre dicho litigante y Dª. Angelica , que debemos revocar y revocamos, acordando:

1º. Se aprueba el acuerdo de las partes, por el que, las hijas menores Antonia y Graciela permanecerán con el padre, desde la salida del colegio de los miércoles a la mañana del jueves que las reintegrara al centro escolar, de todas las semanas.

2º. Se confirman la pensión de alimentos establecida en la sentencia y las restantes medidas acordadas.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0768 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe