Sentencia CIVIL Nº 878/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1167/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120158134669
Recurso de apelación 1167/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 91/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Luis
Procurador/a: Xavier Valcarce Santisteban
Abogado/a: Raul Piñera del Olmo
Parte recurrida: Natividad
Procurador/a: Marta Urgell Palacio
Abogado/a: Ivan Dueñas Romero
SENTENCIA Nº 878/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 91/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e Procurador Xavier Valcarce Santisteban, en nombre y representación de Jose Luis contra Sentencia de 11/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Urgell Palacio, en nombre y representación de Natividad .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Da ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, en nombre y representación de Da Natividad , contra D° Jose Luis y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas personales, que vienen por tanto a modificar la Sentencia de fecha 21 de abril de 2016 dictada- en sede de procedimiento de Divorcio Contencioso n° 46/2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de DIRECCION000 : -Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de las responsabilidades parentales otorgándose a la misma las facultades parentales relativas a decidir la salida del territorio nacional de la hija menor, María Inés , con DNI n° NUM000 , así como las de inscribir a la misma en el centro escolar que considere más conveniente, estando autorizada para solicitar de las autoridades administrativas y policiales así como para realizar las gestiones necesarias para la obtención y renovación los certificados, pasaportes, DNI y documentación necesaria para tal fin.

-Se acuerda la prohibición de salida de la menor del territorio nacional, salvo cuando viaje con la madre o bien con autorización materna.

En lo demás, se mantienen inalterados los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio contencioso.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/09/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda de modificación de medidas reguladoras del divorcio y del ejercicio de la patria potestad sobre menor, que interpuso la actora. Con la acción ejercitada solicitó la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija común de los litigantes, María Inés , nacida el NUM001 .2007 en la ciudad de Calella (Barcelona).

La representación del demandado compareció y se opuso a la demanda que, tras los trámites procesales pertinentes, fue estimada otorgando el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre y la prohibición de que el padre lleve a la menor fuera de las fronteras de España.

La parte demandada interpone recurso de apelación por el que solicita que se revoque la decisión adoptada dejándola sin efecto y se acuerde, por el contrario, que se garantice un régimen de visitas entre el padre y la hija.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera de las pretensiones del recurrente por la que solicita que se deje sin efecto la medida adoptada de ejercicio exclusivo de la potestad a la madre, la desestimación es obligada por cuanto no se invoca ningún motivo que la ampare ni se alega ningún hecho que contradiga los que han sido declarados probados.

Este tribunal comparte los argumentos de la sentencia de primera instancia. La atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad a uno de los progenitores es una medida grave, en efecto, pero no tiene el carácter de sanción. Esencialmente está dirigida a la protección de los menores, a facilitar el desenvolvimiento de su vida y desarrollo personal, y a la evitación de peligros y de riesgos para los mismos, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña .

Ha quedado probado que en los dos años anteriores a la demanda el padre únicamente ha visitado en una ocasión a la hija, y no consta que se haya preocupado por la misma, ni le ha prestado soporte afectivo o emocional, por lo que en la resolución recurrida se han valorado tales circunstancias y, aun cuando se ha mantenido la patria potestad conjunta, se ha limitado el ejercicio paterno al atribuir su ejercicio en exclusiva a la madre, por la concurrencia de graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones paterno-filiales por el hoy recurrente.

La potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades de orden público y de cumplimiento necesario, que son exigibles a ambos progenitores en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el padre hacia la hija, especialmente desde que se produjo la crisis familiar, siempre que el interés del menor lo justifique.

En el caso de autos el desinterés e incumplimiento del padre hacia su hija ha quedado patente desde que se decretó el divorcio por sentencia de 21.4.2016, aun cuando por razón de la edad de la menor se ha de mantener el vínculo de a potestad a los efectos de que el padre pueda cumplir las responsabilidades que le atañen, contribuya económicamente a las necesidades de la hija, y muestre interés por otorgarle el trato afectivo propio de la relación paterno filial. No obstante, el hecho reconocido por el mismo de que no tiene domicilio fijo en España, que circula constantemente por diversos países para buscar trabajo, y que no ha tenido en los últimos años trato con una hija que ya cumplirá próximamente los 11 años, justifica las medidas adoptadas por la sentencia recurrida.

En cuanto a la segunda de las pretensiones del recurrente, tras el análisis de las pruebas practicadas, este tribunal llega a la conclusión de que la solicitud ex novo en el recurso de que se establezcan visitas del padre a la hija tampoco resulta procedente por cuanto el abandono paterno ya ha causado un impacto sumamente negativo en la menor en su más tierna infancia, sin que se haya justificado ningún tipo de predisposición positiva en cuanto al cumplimiento de las responsabilidades paternas. No se ha acreditado impedimentos por parte de la madre para que visite a la hija en el domicilio de la madre, pero para que se establezca un régimen de visitas normalizado y poder otorgar una ulterior oportunidad al padre, es necesario que se acredite por el mismo que su interés es real, que dispone de un domicilio fijo en el entorno de la menor, y que la niña no va a sufrir un nuevo abandono por su padre. En todo caso, sería precisa la intervención de especialistas que asistieran psicológicamente a la menor en el proceso de acercamiento a su padre, para lo que es necesaria la petición expresa del mismo y el ofrecimiento de garantías de que su propósito es serio, de que tiene las condiciones mínimas materiales que posibiliten las visitas y estancias y que está cumpliendo sus deberes de sustento hacia la menor.

La pretensión, en consecuencia, debe ser desestimada, sin perjuicio del derecho que asiste al recurrente a promover un nuevo proceso de modificación de medidas (el que dio origen a estas actuaciones lo promovió la madre, sin que hubiese pretensión reconvencional por el padre para rehabilitar el ejercicio de la patria potestad), para lo que será imprescindible que acredite estar cumpliendo sus obligaciones parentales, y disponer de las condiciones mínimas que pongan de manifiesto la sinceridad de sus propósitos.



TERCERO.- De conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la LEC , la desestimación del recurso determina la expresa condena al actor al pago de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Luis contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº SEIS de DIRECCION000 , sobre ejercicio de la patria potestad sobre la menor María Inés (autos nº 808/2015), en el que ha sido parte actora DOÑA Natividad y el Ministerio Fiscal; por lo que CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia, manteniendo atribuido en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre para que pueda intervenir sin la asistencia ni asentimiento del padre en todos los actos de trascendencia de la vida de la menor; con imposición de las costas a la parte recurrente.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento y, en especial, para la remisión al Registro Civil del correspondiente mandamiento, para su inscripción.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :