Sentencia CIVIL Nº 878/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 894/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 894/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 114/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO PASTOR-GRUPO BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Felipe Cabredo Magriñá
Parte recurrida: Enrique , Sonia
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia
Abogado/a: ALVARO AZCÁRRAGA GONZALO
SENTENCIA Nº 878/2018
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTIN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Manuel Diaz Muyor
Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Letrada: Felipe Cabredo Magriña
Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Enrique y Sonia .
Letrado: Alvaro Azcárraga Gonzalo
Procurador: Antonio Cortada García

Resolución recurrida : Sentencia.
Fecha: 3 de julio de 2017.
Parte demandante: Enrique y Sonia .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO:' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Cortada, en nombre y representación de Dª. Sonia Y D. Enrique contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y declaro nula la siguiente condición general de la contratación, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la escritura de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha 06/02/2006: 'Límite a la variabilidad del tipo de interés.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Condeno a la demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusulaa partir de la fecha de suscripción del contrato, cantidades que deberán ser incrementadas en el interés legal desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago en el establecido en el artículo 576 de la LEC , cómputo que se fijará en ejecución de sentencia.

Cada parte se hará cargo de sus costas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 25 de octubre de 2018.

Ponente: magistrado Manuel Diaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

Los demandantes suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria el día 6 de febrero de 2006 con BANCO PASTOR, S.A., con un capital de 230.000 euros, con un interés inicial fijo durante el primer año de vigencia del contrato, al 2'5% de interés anual, y posteriormente, hasta la amortización del mismo, pactada a 30 años, el EURIBOR + 0'73, revisable anualmente.

En dicho contrato se fijó una cláusula suelo-techo que oscilaba entre el 2'25% y el 11'75%.

Para llegar a contratar este préstamo los demandantes accedieron a la web del Banco Pastor el día 19 de noviembre de 2005, y recibieron al menos el día 23 de noviembre respuesta de la entidad bancaria, donde entre otras condiciones se hacía mención al tipo mínimo de interés. La oferta vinculante se remitió a los actores el día 2 de febrero de 2006 (3 días antes de la firma de la escritura pública).



SEGUNDO.- Sentencia de instancia y alegaciones de las partes en esta instancia.

La sentencia recurrida estima la acción de nulidad de la cláusula suelo por entender que no les fue proporcionada a los prestatarios la suficiente información para conocer su verdadero alcance, valorando que no existen documentos explicativos, simulaciones ni en general, una información previa clara y comprensible, todo ello enmarcado dentro de un amplio clausulado por lo que no se supera el control de transparencia de la misma.

El banco demandado apela la sentencia alegando haber facilitado toda la información que era procedente, en la que se indicaba en todos los casos la existencia de la cláusula suelo que ahora resulta objeto de impugnación, por lo que los actores tenían pleno conocimiento de la misma.



TERCERO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES: TS:2013:1916) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos, y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado. La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013). No existe, en definitiva, el menor indicio de que los demandantes hubieran podido influir en la supresión de la cláusula.

A partir de ahí, estimamos, al igual que la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia, aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho. De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,40 puntos porcentuales) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay seis páginas. E intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato.

Hasta en seis documentos remitidos a los prestatarios antes de la firma del contrato figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés. En efecto, no se cuestiona que el préstamo fue concertado vía electrónica, a través del servicio de Banca On Line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes.

En el relato de hechos relevantes hemos destacado las distintas comunicaciones, su contenido y el momento en el que se produjeron. Cuando la entidad financiera confirma la viabilidad de la operación y en el correo electrónico aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Esas condiciones debían ser aceptadas por el cliente. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa que el tipo de interés variable será ' Euribor + 0'73 y con un tipo mínimo del 2.25%'. La misma información se inserta en un folleto que se adjunta al correo con las condiciones de la operación, que incluye también la cláusula suelo de forma muy destacada e inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial. Por su situación en el documento y la forma en la que se expresa el tipo mínimo y máximo resulta casi imposible que pudiera pasar desapercibida para el consumidor.

En definitiva, consta que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO. Costas procesales.

Atendidas las serias dudas de derecho sobre el carácter abusivo de la cláusula, no se imponen las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC)

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil de Barcelona Ocho de fecha 3 de julio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, salvo en materia de costas, que no se imponen a las partes en ninguna de ambas instancias y se ordena la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.