Sentencia CIVIL Nº 878/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 667/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103042C20180001328
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 667/2019
Asunto: 500682/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 700/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000
Negociado: MB
Apelante: Mónica
Procurador: MARIA DE LA O NORIEGA FERNANDEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN BENITEZ REYES
Apelado: MINISTERIO FISCAL - DIRECCION001 - y Jesús Ángel
Procurador: ELVIRA BIDON GONZALEZ
Abogado:
S E N T E N C I A N º 878/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Don Ramón Romero Navarro
Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 700/2.018
Rollo de Apelación Civil n º 667/2.019
En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Julio de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DOÑA Mónica , representada por el Procurador Doña

María de la O Noriega Fernández y defendida por el Letrado Doña María del Carmen Benítez Reyes, y como parte
apelada DON Jesús Ángel , representada por el Procurador Doña María Dolores Brenes Ramírez y defendida
por el Letrado Doña Elvira Bidón González, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de DOÑA Mónica permaneciendo inalterada en todos sus pronunciamientos la resolución cuya modificación se pretendía' .



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Mónica se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 23 de Julio de 2.020, la que se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la situación laboral y geográfica de la apelante, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1.252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

Por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor 'rebus sic stantibus', ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad.



SEGUNDO.- Expuestas las anteriores premisas juridicas y en su concreta aplicación al supuesto de autos, la situación fáctica que contempló la 'Juez a quo' y la actual son completamente distintas en cuanto que resulta un hecho incontrovertido tanto por reconocerlo las partes como por inferirse de la abundante prueba documental que se practicó en esta segunda instancia, que la apelante reside actualmente en la ciudad de DIRECCION000 al haber obtenido un destino en el buque DIRECCION002 con un tiempo mínimo de de dos años y máximo de seis. Ciertamente que el destino obtenido conllevará que la apelante habrá de ausentarse de la ciudad de DIRECCION000 por motivos laborales en los periodos de embarque o cualesquiera otras actividades que así lo exijan, mas entendemos que ello no puede considerarse obstáculo para el establecimiento de un sistema de custodia compartida cuando ya la propia 'Juez a quo' en la sentencia que se pretende variar apuntaba a dicho acontecimiento, así como tambien debe tenerse en cuanta que la propia sentencia apelada considera que la apelante resulta idónea para ejercer la guarda y custodia de sus hijos limitándose a considerar que su permanencia en DIRECCION000 era algo provisional y episódico, por todo lo cual procede la estimación del recurso y el establecimiento de una custodia compartida, lo que supondrá que la apelante podrá solicitar ante quien proceda las correspondientes medidas de conciliación laboral y familiar. No obstante lo anterior y dado el plan de parentalidad que se presenta la Sala entiende, dadas las circunstancias que será más beneficioso para los menores el establecimiento de un sistema de alternancia semanal, a no ser que los litigantes acordasen otro, y que en el mismo habrá de contemplarse que durante las ausencia de DIRECCION000 de la apelante motivadas por su actual destino militar, correspondiendo entonces la custodia de los hijos al padre por lo que la apelante habrá de satisfacer la pensión alimenticia de 300 mensuales a que venía obligada o la parte proporcional correspondiente a esos días de ausencia.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mónica y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especialidad del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mónica contra la sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: 1) Establecer un sistema de custodia compartida de alternancia semanal periodo en el que los menores convivirán con aquel progenitor a que corresponda, efectuándose el cambio el viernes a las 17.00 horas, recogiéndolos el progenitor al que corresponda la custodia, correspondiendo al custodio soportar los gastos de la manutención de los hijos durante dicha semana; 2) El progenitor no custodio podrá visitar y tener consigo a los menores los martes y jueves desde las 17'00 a las 19'30 horas, haciéndose la entrega y recogida en el domicilio del custodio; 3) Durante los periodos en que la madre no vaya a estar en DIRECCION000 por motivos laborales corresponderá la custodia al padre debiendo la madre pagar una pensión alimenticia de 300 € mensuales o bien la cantidad proporcional a los días de ausencia, circunstancia que habrá de comunicar al padre con la suficiente antelación.

4) Los demás pronunciamiento de la sentencia que se modifica permanecerán idénticos e invariables Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.