Sentencia Civil Nº 879/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4060/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00879/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L256AF81

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0012599

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004060 /2011 R

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000881 /2009

Apelante: Felisa

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: ANTONIO ROMERO COSTAS

Apelado: Juan Pablo

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 879/11

En Vigo, a catorce de noviembre dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000881 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004060 /2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Felisa , representado por el Procurador de los tribunales, DON RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Letrado DON ANTONIO ROMERO COSTAS, y como parte apelada, DON Juan Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado DON ANGEL PIÑEIRO NO GUEIRA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 6-09-10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que promovida la formación de inventario de la disuelta sociedad de gananciales habida entre los esposos, por el procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. Juan Pablo, contra Felisa, debo declarar y declaro que el INVENTARIO de la sociedad de gananciales que en su sía formaron los litigantes, está constituido por las siguientes partidas:

ACTIVO

1.- El piso NUM000 del EDIFICIO000 , en la parcela NUM001 , Polígono NUM000 del P.E.R.I 11.12 A FLORIDA B, parroquia de San Antonio de la Florida, actualmente señalado con el nº NUM002 de la CALLE000 de Vigo.

2.- Parcela de garaje nº NUM003, en planta baja del edificio descrito en la anterior partida.

PASIVO

1.- Crédito frente la entidad La Caixa, por el saldo pendiente del crédito hipotecario constituido por los esposos sobre los inmuebles que integran el activo y que, a la fecha de la demanda , era de 13.498,23? y a la fecha del juicio de 12.067,38 ?.

2.- Crédito a favor del esposo por los pagos por él realizados ( y los que en adelante realice) con carácter privativo desde el otorgamiento de las capitulaciones (diciembre de 1998), cuyo importe, hasta la fecha de la presenta demanda era de 54.117,01 ? y a la fecha del juicio, de 55.547,86 ?.

3.- Crédito a favor del esposo por los pagos por él realizados (y lo que en adelante realice) con carácter privativo, desde el otorgamiento de las capitulaciones , en concepto de IBI y Tasa Municipal de Basuras, que gravan los bienes que integran el activo de la sociedad, cuyo importe, hasta la fecha de la demanda era de 2.624,75? (lixo: 660?; IBI: 1964 ,27 ?).

4.- Crédito a favor del esposo por los pagos por él realizados (y los que en adelante realice) con carácter privativo desde el otorgamiento de las capitulaciones, en concepto de cuotas de comunidad de los bienes que integran el activo de la sociedad, desde la fecha de las capitulaciones cuyo importe, hasta la fecha de la demanda es de 10.966,20?.

Respecto a las medidas de administración estese a lo ya acordado en resoluciones anteriores.

No se hace expresa imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de doña Felisa, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 10-11-11 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Felisa se solicita, en relación con la Sentencia de instancia, la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la partida de mobiliario y ajuar familiar, y la exclusión del pasivo de las partidas relativas a los pagos efectuados por el esposo en el período comprendido entre el 19 de noviembre de 1998 y el 16 de febrero de 2009, así como los realizados con posterioridad al Auto de Medidas Provisionales dictado en la última fecha indicada.

Debemos analizar separadamente las pretensiones planteadas , limitándose el debate, obviamente, a aquellas cuestiones sobre las que existe discrepancia respecto a lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.-Como cuestión previa que resulta relevante, como más adelante expondremos , para la correcta Resolución de la litis , debemos reseñar como hechos probados que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 6 de junio de 1987 y que con fecha 19 de noviembre de 1998 otorgaron ante el Notario de Vigo Don Mariano Vaqueiro Rumbao escritura de capitulaciones matrimoniales en la cual pactaronn acogerse desde dicho instante al régimen económico de separación de bienes. Con fecha 16 de febrero de 2009 se dictó Auto en expediente de Medidas Provisionales 1283/08 del juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, declarándose la disolución del matrimonio por divorcio en la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2009 dictada en autos de Divorcio 1282/08 del mismo Juzgado .

La sociedad de gananciales concluye de pleno Derecho por cualquiera de las razones expresadas en el art. 1392 Cc, y entre las causas de disolución se contempla en el punto 4º que los cónyuges convengan un régimen económico distinto, procediéndose desde dicho instante a la liquidación, según dispone el art. 1396 Cc, por lo que en el presente caso la fecha que debe tomarse como referencia para fijar la conclusión del régimen de sociedad legal de gananciales que regía en el matrimonio formado por Doña Felisa y Don Juan Pablo es la del 19 de noviembre de 1998, fecha del otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales, pues mediante dicho documento ambos pactaron modificar su régimen económico matrimonial, que , como decimos, hasta entonces era el de sociedad legal de gananciales, y acordaron acogerse desde dicho instante al régimen económico de separación de bienes.

TERCERO.- En la primera cuestión planteada, la parte recurrente solicita que se proceda a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la partida de mobiliario y ajuar familiar.

Resulta acreditado que el presente proceso de liquidación de la sociedad de gananciales no se ha instado hasta el 31 de julio de 2009 (fecha de presentación de la demanda ante los Juzgados de Vigo) y aun cuando en la Sentencia de divorcio de fecha 11 de mayo de 2009 se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar y mobiliario de la misma a Don Juan Pablo, sin embargo corresponde a la parte recurrente, de conformidad con el principio de la carga de la prueba contenido en el art. 217 L.E.C. , probar la existencia e identificar el mobiliario y ajuar doméstico a fecha 19 de noviembre de 1998, pues en dicho instante fue cuando concluyó la sociedad de gananciales. Así la SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 10 de marzo de 2003 afirma que "no es ocioso recordar que la carga de la prueba sobre la existencia del bien corresponde a quien pretende su inclusión en el inventario. Una cosa es la presunción de ganancialidad recogida en el art. 1361 del C. Civil y otra muy distinta el que esa presunción solo recae sobre bienes cuya existencia conste al momento de disolución de la sociedad de gananciales" , precisando entonces dicha Sentencia que en el supuesto en ella debatido "Los muebles y ajuar familiar relacionados en el apartado c) deben forzosamente ser descartados al no constar su existencia en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales".

En la Sentencia de divorcio se hace referencia al mobiliario y ajuar del domicilio familiar, pero obviamente es el existente en la fecha del dictado de dicha resolución, ignorándose si alguno de dichos bienes (que no se concretan) ya se encontraban en el domicilio el 19 de noviembre de 1998, fecha en la que concluyó la sociedad de gananciales. La remisión que se efectúa en el recurso a la Ley 29/87 reguladora del impuesto de Sucesiones y Donaciones de Galicia resultaría válida únicamente a los efectos de fijar un criterio para valorar dichos bienes, pero se exige como cuestión previa que se acredite su preexistencia, no cabiendo presumir la misma , a diferencia de lo que acontece en la legislación impositiva.

Debemos entonces desestimar en este punto el recurso interpuesto.

CUARTO.-La segunda cuestión controvertida en el recurso interpuesto por Doña Felisa guarda relación con las partidas nº 2 , 3 y 4 del pasivo fijadas en la Sentencia apelada, relativas a los pagos efectuados por Don Juan Pablo en el período comprendido entre el 19 de noviembre de 1998 (fecha de otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales) y el 16 de febrero de 2009 (fecha del Auto de Medidas Provisionales), así como los realizados con posterioridad a este Auto.

Para resolver sobre dichas pretensiones conviene con carácter previo recordar que, como ya hemos expresado con anterioridad, la sociedad de gananciales existente en el matrimonio de los litigantes se inició al contraer el mismo el 6 de junio de 1987 y concluyó el 19 de noviembre de 1998 al otorgar aquellos escritura de capitulaciones matrimoniales en la que pactan acogerse desde dicho instante al régimen económico de separación de bienes.

En la citada escritura pública notarial de capitulaciones matrimoniales, al hacer referencia a los bienes que formaban parte de la sociedad de gananciales se hizo constar como pacto cuarto que "cualesquiera bienes adquiridos con anterioridad a este acto por ambos cónyuges, que presuntivamente tengan el carácter de gananciales, se entenderán de propiedad de ambos cónyuges, en cuotas iguales y proindiviso , rigiéndose su titularidad por las normas del Código Civil". En base a los términos de dicha estipulación resulta claro que no se procedió por parte de los esposos a liquidar los bienes que constituían el patrimonio común, por lo que no quedó disuelta ni liquidada la sociedad de gananciales, porque no se relacionó el activo ni el pasivo existente. En virtud de la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2009 que decreta el divorcio, el régimen que quedó extinguido es el de separación de bienes que desde el año 1998 regía entre las partes, pero en este proceso la liquidación a practicar es la referida a la sociedad de gananciales, por lo que debemos atender únicamente al activo y pasivo existente hasta que dicho régimen económico-matrimonial concluyó.

En los apartados reseñados como nº 1º, 2º y 3º del art. 1392 Cc se contemplan tres supuestos de conclusión de pleno Derecho de la sociedad de gananciales , pero en los mismos dicho régimen económico no es sustituido por otro, sino que la titularidad de los bienes que forman parte del activo pasan a constituir una Comunidad postganancial, mientras que en el supuesto contemplado en el punto 4º del citado precepto (que es el que acontece en este caso) el régimen existente es sustituido por otro por voluntad de los cónyuges , por lo que los bienes existentes hasta entonces, si no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales , corresponden efectivamente a ambos por mitades e indivisas partes por su carácter de Comunidad postganancial, pero siendo en cambio de titularidad exclusiva de cada cónyuge los bienes y deudas contraídos desde entonces por cada uno de ellos.

Por lo tanto , al disolverse la sociedad de gananciales tras el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, la masa que integraba aquella ha pasado a constituir una Comunidad postganancial de tipo romano, pro indiviso, regida por los arts. 392 y siguientes del Código Civil, en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, no una cuota concreta sobre cada bien ganancial, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia. En este sentido ST.S. Sala 1ª de 11 de mayo de 2000 afirma que la Comunidad postganancial es una "Comunidad que existe desde que se disuelve la ganancial pero no se liquida y es una Comunidad de tipo romano , pro indiviso, regida por los artículos 392 y ss. del Código civil, pero no recae la Comunidad sobre cada cosa que forma parte de ella sino sobre el conjunto de la misma: así lo expresa la Sentencia de 23 de diciembre de 1993 :..."Comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial... cotitularidad ordinaria... cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes..." y, a su vez , se refieren a esta Comunidad postganancial las de 23 de diciembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 14 de marzo de 1994, 26 de abril de 1997 y 28 de septiembre de 1998". En el mismo sentido se pronuncia la S.T.S. Sala 1ª de 1 de junio de 2006 .

Por lo expuesto, respecto a los bienes y deudas existentes a fecha 19 de noviembre de 1998 nos encontramos ante una comunidad postganancial, romana pro indiviso formada tras la extinción de aquel régimen, correspondiendo, por ello, en propiedad y por mitad a ambos cónyuges los bienes que integran el activo y debiendo ser asumidas , por iguales partes, las deudas que constituyen el pasivo.

Toda vez que desde entonces las relaciones económicas entre los cónyuges pasaron a regirse por el régimen de separación de bienes de los arts. 1435 y sig Cc, los pagos que cualquiera de ellos haya realizado -desde entonces hasta que se dictó Auto acordando Medidas Provisionales del divorcio-, en relación con bienes que pertenecen por mitad y proindiviso a ambos, sólo podrá reclamarlos del otro en la parte que a aquel correspondía haber abonado. Ya no cabe su inclusión como pasivo de la sociedad de gananciales , sino que el derecho de crédito surge frente al otro copropietario y no frente a la sociedad de gananciales, por lo que podrán reclamarse en el procedimiento declarativo correspondiente las sumas que haya pagado por aquel, debiendo además limitarse a los importes abonados que puedan repercutirse por haber revertido en beneficio de los bienes comunes (IBI y cuotas de Comunidad, tal y como se señala en las S.S.T.S. Sala 1ª, de 25 de mayo de 2005, 1 de junio de 2006 y 20 de junio de 2006, así como las cuotas de crédito hipotecario concertado en relación con la vivienda común) y cuáles deben ser asumidas por aquel que tiene atribuida el uso de la vivienda familiar (tasa de recogida de basura, ya que dicho pago se corresponde de forma directa con el propio uso de la vivienda y no con la titularidad de la misma, así SSAP de Barcelona , sec. 12ª, de 30 de junio de 2009 y de Valencia, sec. 10ª , de 19 de febrero de 2009 ).

En relación con los pagos efectuados después del Auto de Medidas Provisionales de fecha 16 de febrero de 2009, conviene señalar que en dicha Resolución se acordó atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a Don Juan Pablo y se decretó que este debía abonar las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, correspondiendo a la esposa el abono de los restantes préstamos o créditos del matrimonio "sin perjuicio de que las cantidades abonadas, en uno y otro caso, se repercutan posteriormente en la liquidación del régimen económico matrimonial". Sin embargo este régimen ya no es el de sociedad de gananciales, que finalizó en el año 1998, sino que es el de separación de bienes. En el fallo de la sentencia de divorcio de 11 de mayo de 2009 se reiteran dichos pronunciamientos, y además en el fundamento jurídico segundo-3 se indica que dichos pagos constituyen cargas del matrimonio. La parte recurrente alega que al tratarse de cargas del matrimonio no cabe instar el reintegro de las sumas abonadas en tal concepto de conformidad con lo establecido en el art. 1318 Cc ; sin embargo dicho precepto únicamente establece la obligación de asumir el levantamiento de dichas cargas con los bienes de cada cónyuge, por lo que sí resulta posible instar el reintegro de lo pagado y cuyo abono correspondía al otro cónyuge. Al encontrarnos ante la vigencia del régimen económico de separación de bienes resulta de aplicación respecto a las cargas del matrimonio lo establecido en el art. 1438 Cc , que precisa el criterio que rige para establecer el modo en que debe contribuir cada uno de los cónyuges.

Por lo tanto debemos estimar el recurso en este punto y excluir del pasivo de la sociedad de gananciales las partidas reseñadas como nº 2, 3 y 4 en la Sentencia apelada, relativas a créditos del esposo por pagos por él realizados; todo ello sin perjuicio del Derecho de reclamación que, en el proceso declarativo correspondiente, cada uno de los litigantes pueda ejercitar frente al otro por los pagos efectuados en relación con bienes de titularidad conjunta.

QUINTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de Doña Felisa, contra la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, revocamos parcialmente la misma en el sentido de excluir del pasivo de la sociedad de gananciales las partidas nº 2 , 3 y 4 relativas a créditos del esposo por pagos por él realizados , debiendo mantenerse los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, en base a lo establecido en el art. 477 L.E.C., debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.