Sentencia Civil Nº 879/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1561/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0201600

Recurso de Apelación 1561/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1108/2013

APELANTE: D. Jeronimo

PROCURADORA: Dña. PILAR AZORÍN-ALBIÑANA LÓPEZ

LETRADA: Dña. ESTELA SAYAR RIVAS

APELADO: D. Clemencia

PROCURADORA: Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

LETRADA: Dña. LUZ PALOMA FLORES RECAS

MINISTERIO FICAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 20 de octubre de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1108/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jeronimo , representado por la Procuradora doña Pilar Azorín-Albiñana López y asistido por la Letrada doña Estela Sayar Rivas

De la otra, como apelada doña Clemencia , representada por la Procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos y defendida por la Letrada doña Luz Paloma Flores Recas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Pilar Azorín-Albiñana López, en nombre y representación de D. Jeronimo frente a Dª Clemencia representado por la procuradora Dª Gema Pinto Campos debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado con fecha 16 de diciembre de 2009 , recaída en autos nº 890/2009.

Todo ello con expreso condena en costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200.

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 1108 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medias de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Solo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jeronimo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Clemencia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, promovido en vía consensual por los esposos ahora litigantes, fue culminado por Sentencia de 16 de diciembre de 2009 que aprobó, respecto de los efectos complementarios de la disolución vincular, el convenio suscrito por aquéllos en fecha 20 de octubre del mismo año.

En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al caso ahora debatido concierne, se acordó que el Sr. Jeronimo contribuiría a los alimentos de las dos hijas comunes, confiadas a la custodia de la otra progenitora, con la suma de 400€ al mes por cada una de ellas, asumiendo además el pago directo de las siguientes partidas:

-La totalidad de los gastos escolares de las citadas descendientes, incluidos los relativos a libros, material escolar y uniformes.

-Las cuotas del seguro médico.

-Los honorarios de la persona encargada de cuidar a las hijas desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

-Los gastos de ropa de temporada y zapatos de verano e invierno.

-Las actividades extraescolares, previa aprobación del concepto y presupuesto.

Igualmente se comprometió a abonar, en concepto de arrendamiento de vivienda en la que iban a residir las hijas, la suma de 1.000€ al mes, más las subidas anuales, y el pago de la fianza y el ajuar doméstico.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, y al margen de otras pretensiones no mantenidas en el curso ulterior de la litis, el Sr. Jeronimo solicita de los tribunales que la pensión de alimentos, por todos los conceptos, quede reducida a 400€ por hija y mes. En apoyo de dicha pretensión se alega que, en su conjunto, el actor viene abonando para sus hijas un total de 2.966,70€, que no se corresponde con los gastos reales de las menores, por lo que doña Clemencia está obteniendo, por tal concepto, un enriquecimiento injusto, habida cuenta además que la misma percibe ahora unas retribuciones por trabajo de 2.500€ al mes, frente a los 1.000€ de los que, por tal concepto, disponía al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio. Respecto del status económico del demandante, se expone que sus ingresos proceden de la explotación del negocio familiar en el que, bajo la cobertura societaria 'Antigüedades Serrano SL', es socio y administrador, habiendo dispuesto en el pasado de parte de los beneficios generados por dicha actividad empresarial para cubrir las necesidades de la familia, pero, a partir del año 2011, la empresa viene acumulando pérdidas, cifradas en 236.858, 61€ en el año 2012, por lo que no ha tenido más remedio que endeudarse.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1.991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- Tajo tales ineludibles condicionantes legales no puede ahora entrarse, tal como pretende el recurrente, en lo equilibrado o no, respecto de las necesidades reales de las hijas, de las prestaciones económicas que, por los diversos conceptos anteriormente expuestos, se establecieron en el antedicho convenio regulador, pues el cauce habilitado por las normas analizadas no permite, en modo alguno, entrar en una anómala revisión, en cuanto al margen del régimen ordinario de recursos regulado por las leyes procesales, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Ha de tenerse en cuenta que fueron los hoy litigantes quienes, privilegiados conocedores tanto de las necesidades de las hijas como de sus propias disponibilidades pecuniarias y expectativas de futuro al respecto, establecieron, sin ningún vicio invalidante del consentimiento entonces prestado, el nivel de vida en que, tras su ruptura convivencial, querían que se desenvolvieran, las comunes descendientes.

Y en cuanto no se ha acreditado, y tampoco alegado, que los gastos generados por las alimentistas, en los términos y bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del Código Civil , hayan experimentado cambios susceptibles de activar los mecanismos de modificación analizados, no puede acogerse, bajo dicho planteamiento, la pretensión que el demandante reitera ante la Sala.

CUARTO.- En lo que afecta al status económico de la Sra. Clemencia , ha quedado acreditado que, frente a unas retribuciones por trabajo de 14.336,04€ en el año 2009, ha pasado, en el ejercicio 2013, a percibir, por tal concepto, la cantidad de 30.971,62€ brutos, según se refleja en las declaraciones de IRPF incorporadas a las actuaciones.

Al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C ., alega la dirección Letrada de dicha litigante que tales mayores recursos han obedecido a la percepción puntual de un incentivo por la planificación y puesta en marcha de un proyecto empresarial, lo que determina que, a partir del mes de noviembre de dicho año, su nómina se reduzca a 1.178,40€ netos, según se acredita con los documentos aportados junto con el escrito de contestación a la demanda.

Pero aún en la hipótesis, que apunta el recurrente, de que dicho incentivo se agregara a la retribución bruta anual, cifrada en 36.000€ según el contrato de trabajo, tal sola circunstancia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, no habría de repercutir en una reducción de la aportación alimenticia del padre, sino en una más holgada cobertura de las necesidades de las hijas, que han de participar, en la correspondiente proporción, de la bonanza económica de uno y otro progenitor.

QUINTO.- El Sr. Jeronimo , según las nóminas que el mismo se asigna en su condición de administrador de la entidad 'Antigüedades Serrano SL', no ha experimentado variación alguna en sus retribuciones salariales, cifradas, en referencia al año 2013, en un neto en torno a los 3.600€ mensuales.

Obvio es que tales recursos resultan insuficientes para sufragar las obligaciones establecidas en el citado convenio regulador, pues a las mismas han de sumarse las dimanantes de su propia manutención, incluida la de las hijas habidas de un anterior matrimonio, según se expone en el escrito rector del procedimiento, en el que se hace referencia, en cuanto determinante de la posibilidad de cubrir todas las antedichas atenciones económicas, a los beneficios que generaba la empresa que aquél regenta, lo que contrasta con la actual situación de pérdidas de la misma, según se acredita con la declaración del Impuesto sobre Sociedades que aporta a las actuaciones. Pero es lo cierto que, en dichos documentos fiscales, no se hace mención alguna al posible reparto de beneficios o dividendos entre los socios, constando, por el contrario, que todas las ganancias se aplican a reservas. Tampoco en las declaraciones de IRPF de don Jeronimo se incluyen tales alegados beneficios. De lo cual, y a tenor de lo expuesto en la demanda, se infiere, o bien una ocultación al erario público de unos mayores ingresos dimanantes de tal explotación comercial, ocultados en las sucesivas declaraciones fiscales, o la obtención de los mismos por otras fuentes que no han sido expuestas a la consideración judicial y tampoco de la Administración Tributaria..

No deja de ser significativo el patrimonio que, según se refiere en el escrito de contestación a la demanda, y no se desmiente por el actor, figura a nombre de la antedicha sociedad, comprendiendo, entre otras partidas, el local donde se ha instalado el negocio, dos plazas de garaje y una finca de varias plantas en la PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, susceptible, por su ubicación, de generar un estimables recursos económicos, respecto de los que nada se alega por el demandante en el curso del procedimiento.

En definitiva, son muchas las dudas que suscita la estrategia diseñada por el citado litigante y que al mismo incumbía despejar, lo que atrae necesariamente al caso las previsiones del artículo 217-1 L.E.C ., a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de acreditar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

SEXTO.- La desestimación del recurso, a tenor de todo lo antedicho, determina que el apelante haya de asumir el pago de las costas procesales devengadas en la alzada, por imperativos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Jeronimo contra la Sentencia dictada, en fecha 1 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1108/2013, entre dicho litigante y doña Clemencia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1561 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe