Sentencia CIVIL Nº 879/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1709/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.148.00.2-2014/0009916

Recurso de Apelación 1709/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio contencioso 1589/2014

APELANTE:Dña. Dolores

PROCURADOR: D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

APELADO:D. José

PROCURADORA: Dña. PURIFICACIÓN BAYO HERRANZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 9 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 30 de noviembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 1589/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, doña Dolores , representada por el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas.

De otra, como apelado, don José , representado por la Procuradora doña Purificación Bayo Herranz.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales María Jesús Llamas Villar en nombre y representación de José contra Dolores y en su mérito declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por José y Dolores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que se señalan en los apartados 1º y 2º de este fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las establecidas en los apartados 3º y siguientes del mismo:

1ª) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª) Firme que sea esta sentencia el régimen económico del matrimonio queda disuelto, pudiendo procederse a la liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la ley.

3º) José abonará en concepto de pensión compensatoria a Dolores 100 euros mensuales, durante 12 mensualidades, siendo la primera junio de 2015. Dicha can tidad se abonará entre los días 1 y 5 de dada mes en la cuenta corriente que Dolores designe y deberá ser actualizada con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística para el año anterior a la actualización.

4º) Se atribuye el uso y disfrute del hogar familiar a Dolores , hasta el día 19 de nociembre de 2015. A partir de esta fecha, la casa será ocupada por el actor y puesta en venta, pudiendo ocuparla José hasta que ésta se haga efectiv a. Si la venta no se hiciera efectiva antes del 19 de noviembre de 2016, entonces Dolores podrá ocuparla durante otro año ( lo que implica que José deberá abandonarla), y asú sucesivamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que en su caso deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los 20 días siguientes al en que se notifique esta resolución ( art. 458.1 LEC ) y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Dolores , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don José , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Dolores , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 19 de mayo de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Dolores hasta el 19 de noviembre de 2015, a partir de esa fecha la casa será ocupada por el esposo y puesta en venta, pudiendo ocuparla hasta que se haga efectiva, si no se hubiera hecho a 19 de noviembre de 2016, entonces podrá ocuparla durante otro año doña Dolores , lo que implica que don José deberá abandonarla y así sucesivamente.Se fija una pensión compensatoria a la esposa de 100€ durante 12 mensualidades siendo la primera en junio de 2015.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del art. 97 CC en la denegación de la pensión compensatoria por error en la apreciación de la prueba; segundo, infracción del art. 96 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla; tercero, incongruencia extrapetita. Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de acordar que 1º Se mantenga en la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa durante dos años, al no disponer de otra vivienda ni medios económicos que le permitan el arrendamiento. 2º Fijar en concepto de pensión compensatoria a la esposa la cantidad de 300 € mensuales durante dos años, actualizable conforme al IPC.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada imponiendo las costas al recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la normativa aplicable para el uso de la vivienda familiar, y dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

En el presente procedimiento es de aplicación lo dispuesto en el art. 96 apartado 3 del CC , no habiendo hijos menores, porque las hijas mayores e independientes, se debe de atender a las circunstancias que concurren, para ver quién es el interés más necesitado de protección. En la demanda el esposo interesaba que hasta que fuera vendida se determinara un uso alternativo a cada uno de ellos, haciéndose cargo de todos los suministros y gastos que gravan la vivienda quien la ocupe y siendo el primer periodo para el esposo. En la contestación a la demanda se solicita el uso de la vivienda familiar para la esposa por el plazo de dos años, por ser el interés mas necesitado de protección.

Constan las siguientes circunstancias acreditadas, que deben de valorarse para responder a la cuestión debatida, las partes contrajeron matrimonio el 1 de abril de 1978, con régimen económico de sociedad de gananciales; han tenido dos hijas, en la actualidad mayores de edad e independientes económicamente; con fecha 30 de marzo de 2006, suscribieron Capitulaciones Matrimoniales, con liquidación de la sociedad legal de gananciales, se adjudicó al esposo una participación indivisa del 55,775 y a la esposa del 44,23% de la vivienda familiar, y acuerdan que su régimen económico matrimonial es el de separación de bienes; la convivencia ha continuado hasta noviembre de 2012, como reconoce la esposa; la esposa tiene en la actualidad 61 años, ha permanecido en la vivienda familiar, y regenta la tintorería ROCILUC percibiendo un sueldo según las nominas aportadas, de 1.444,21 € brutos y 1.227,58 € (fs. 45-48) netos incluida la gratificación de extraordinarias; manifiesta que el negocio atraviesa un mal momento, se aporta copia del balance del año 2014, con un resultado del ejercicio de - 41.403,24 € aunque no se aporta deposito de las cuentas formalmente realizado; el esposo trabaja en ATT Global Metwork Services, en los seis primeros meses del año 2012, constan ingresos de la empresa en concepto de nominas de 2.585,98 €, 2.524,83 €, 4.538,27 €, 3.102,75 €, 3.189,75 €, y 2.579,75 €.(fs. 49-50); la esposa se encuentra en tratamiento oral por una hernia discal, y con bajas por incapacidad temporal.

Como se recoge en la sentencia de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se ha de acordar una medida sobre el uso de la vivienda que ha sido familiar, valoradas las circunstancias que concurren, atribuye el uso hasta su venta o liquidación, con atribuciones de uso alternativas por plazos de un año, pero comienza por la esposa dándole el plazo de seis meses en los que aun no se pone a la venta la misma, precisamente para dar cobertura a su desventaja económica respecto del esposo, periodo que ha transcurrido ampliamente. En el recurso se insiste en su peor situación económica, en que no puede hacer una mudanza, por su situación médica y dolencias, en que el marido es copropietario de otra vivienda en Camarma.

Ponderadas las razones alegadas por la recurrente, esta Sala valorando la prueba obrante y visionado del CD, se considera que hay unas alegaciones no son relevantes, como imposibilidad de hacer una mudanza, para atribuir a la esposa un periodo mayor de uso del domicilio familiar; y, otras que no tienen la suficiente entidad, como son sus ingresos inferiores a los del esposo, como para hacer una atribución por un periodo superior al que viene siendo habitual en las atribuciones del uso de domicilio familiar, por anualidades, hasta su venta, máxime siendo una vivienda de ambas partes, teniendo la esposa ingresos y la gestión de un negocio propio, que mantiene desde 1996. En consecuencia se debe desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-Incongruencia extra petita.

Se alega por la parte recurrente, que la sentencia no debe extralimitarse, y habiéndose solicitado por la esposa una pensión de 300 € y por un plazo temporal de dos años, y limitándose el marido a señalar que no cabía ninguna pensión, no se puede extralimitar y si es acreedora la pensión ha de limitarse a fijarse en la cuantía y plazo solicitado.

Pone de manifiesto la STS de 22-3-2011 , nº de resolución 168/2011, " 'Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , ésta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplidos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

En el presente supuesto no se ha alterado la causa de pedir, lo que se ha reducido, tanto en su temporalidad, como en la cuantía una vez valorada toda la prueba, dando menos de los solicitado, y por un plazo inferior, teniendo en cuenta que la contraparte se oponía a que se acordara la pensión. Para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. teniendo en cuenta que cada una de las partes interesaba el máximo, la esposa una cantidad mayor y por mayor tiempo y es esposo que no se le concediera, pero entendiendo ajustada a derecho la sentencia en la oposición al recurso, el tribunal puede reducir la cuantía y la temporalidad de la cantidad interesada por la parte, lo que resulta congruente con las posturas procesales de las partes, dando respuesta a todas las pretensiones formuladas, dentro de las peticiones de las partes. El motivo del recuso debe decaer.

CUARTO.- Pensión Compensatoria.

La parte demandada hoy recurrente interesaba una pensión compensatoria de 300 €, por un plazo de dos años con cargo al esposo. La sentencia aprecia desequilibrio económico, y en atención a las circunstancias acreditadas fija una compensatoria de 100 € y por un año.

Contra la resolución dictada se alza la recurrente por considerar que su situación de desequilibrio, la hace merecedora de una cantidad mayor y por un plazo de tres años.

De conformidad con la jurisprudencia del TS sentencia de 19 de enero, entre otras, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina " De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la STS 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

En el presente supuesto tenemos un matrimonio contraído el 1 de abril de 1978, que ha durado 24 años, en el que la esposa de 61 años en la actualidad, se dedicó fundamentalmente al cuidado del hogar y de las hijas, hasta que en 1996, monta el negocio de tintorería, que continua gestionando y regentando, y en el que ha trabajado, sin perjuicio de las temporadas de baja por enfermedad por incapacidad temporal por contingencias comunes, aunque durante este tiempo ella también acude al negocio y se encuentra en la tintorería, resultando discutible su situación personal; el régimen económico matrimonial era el de gananciales, hasta el 30 de marzo de 2006, que suscribieron Capitulaciones Matrimoniales pasando a tener régimen de separación de bienes; ambos esposos tienen sus ingresos, y aun siendo superiores los de esposo, como ya pusimos de manifiesto (ella con un sueldo según las nominas aportadas, de 1.444,21 € brutos y 1.227,58 € (fs. 45-48) netos incluida la gratificación de extraordinarias; se aporta copia de un balance del año 2014, si bien no se adjunta ni impuesto de sociedades, ni deposito de cuentas, arroja un resultado del ejercicio de - 41.403,24 € con empleados; el esposo trabaja en ATT Global Metwork Services, en los seis primeros meses del año 2012, constan ingresos de la empresa en concepto de nominas de 2.585,98 €, 2.524,83 €, 4.538,27 €, 3.102,75 €, 3.189,75 €, y 2.579,75 €.(fs. 49-50), reconociendo en su escrito la parte tener en la actualidad un trabajador en la tintorería para los trabajos más pesados).

Valoradas todas las circunstancias acreditadas, y visionado el CD, se considera que la sentencia de instancia ha ponderado adecuadamente la prueba obrante, sin apreciarse error en la valoración de la prueba, y aunque es cierto que cuando existe régimen de separación de bienes, para que pueda prosperar pensión compensatoria se ha de acreditar un claro desequilibrio económico y que el mismo sea una consecuencia del divorcio, en el presente supuesto esta Sala ponderada toda la prueba, considera que también se ha de tener en cuenta los años que durante el matrimonio la esposa no trabajó fuera del hogar dedicándose al cuidado de las hijas y del esposo, casi nueva años, la diferente situación económica de cada uno de los cónyuges, la edad de la esposa y su situación personal, considerando que procede mantener la pensión compensatoria establecida a su favor, pero sin dar lugar ni a aumentar la cuantía ni el plazo fijado, ya que cada uno de las partes tiene con lo que gana su propia independencia personal en la actualidad, y no podemos olvidar que la pensión compensatoria no tiene como finalidad igualar situaciones.

En consecuencia con lo expuesto el recurso debe decaer.

QUINTO.-Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación, en atención a la especial naturaleza del procedimiento, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Dolores , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1589/14 entre dicha litigante y don José , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1709 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe