Sentencia CIVIL Nº 879/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1349/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.03.2-18/000194
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48046.42.1-2018/0000194
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 1349/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 36/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: D.ª Sabina
Procurador / Prokuradorea: D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ
Abogado / Abokatua: D. ROBERTO OAR IBARRA
Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: D. Hermenegildo
Procurador / Prokuradorea: D.ª MIREN MAITE ALBIZU ORBE
Abogado / Abokatua: D. ROLANDO LADISLAO ROJO
S E N T E N C I A N.º 879/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 1349/2018 los presentes autos civiles de Divorcio nº 66/2018 del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika, promovidos por D.ª Sabina , apelante-demandada, representada por
el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ, asistido del letrado D. ROBERTO OAR
IBARRA, frente a la sentencia de 28 de mayo de 2018 . Es parte apelada, que también impugna la sentencia,
D. Hermenegildo , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª MIREN MAITE ALBIZU ORBE,
asistida del letrado D. ROLANDO LADISLAO ROJO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Gernika se dictó en autos de divorcio contencioso nº 36/2018 sentencia de 28 de mayo de 2018 , cuyo fallo establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Hermenegildo contra Dña.

Sabina , así como parcialmente la reconvención formulada por la representación de Dña. Sabina contra D.

Hermenegildo , debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por éstos.

Se atribuye a Dña. Sabina el uso de la vivienda y ajuar familiares, sin perjuicio de que pueda llevarse a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial, pudiendo D. Hermenegildo retirar de tal vivienda, en el plazo de cinco días, y previo inventario, sus ropas y enseres de uso personal, para el supuesto de que no lo hubiere hecho antes.

Dña. Sabina deberá correr con los gastos de consumo de los suministros que se generen durante el tiempo de ocupación por su parte de la vivienda.

D. Hermenegildo y Dña. Sabina abonarán en lo sucesivo, al 50%, la obligación derivada del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar.

Se establece el derecho de Dña. Sabina a pensión compensatoria, a cargo de D. Hermenegildo , por el plazo de cinco años, y por el importe de mil (1.000) euros mensuales, que serán ingresados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe Dña. Sabina ; y dicha cifra será actualizada anualmente, a partir de primero de enero próximo, conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Sabina , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97 del Código Civil por haber limitado la duración de la pensión compensatoria a cinco años, reclamando se adopte con duración indefinida.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 6 de julio, dándose traslado a la representación de D. Hermenegildo , que se opuso al mismo e impugnó la sentencia reclamando se redujera la pensión compensatoria de los 1.000 € fijados por la sentencia a 150 € mensuales que consideraba procedentes, mostrando su oposición la parte apelante, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1349/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- Mediante auto de 9 de octubre se acordó no admitir la prueba documental que la parte recurrida había solicitado, considerándose innecesaria la celebración de vistas, decisiones que no fueron recurridas.

6.- En resolución de 8 de noviembre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 11 de diciembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Hermenegildo formuló demanda de divorcio frente a D.ª Sabina , reclamando la disolución del régimen económico matrimonial, y que el préstamo con garantía hipotecaria tomado para adquirir la vivienda familiar, fuera atendido por mitad de ambos litigantes.

9.- A la demanda se opone D.ª Sabina , que admitiendo la procedencia del divorcio, reclama y reconviene que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria de 1.000 € mensuales con carácter indefinido.

10.- Tras los trámites pertinentes la sentencia declara el divorcio, atribuye la vivienda familiar a D.ª Sabina por considerar es el interés más necesitado de protección, dispone que el préstamo con garantía hipotecaria tomado para adquirir la vivienda se atenderá por mitad, y fija una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales durante cinco años, sin hacer condena en costas.

11.- Recurre D.ª Sabina por considerar incorrectamente valorada la prueba e infringido el art. 97 del Código Civil , al entender que las circunstancias concurrentes, 34 años de matrimonio, 18 de dedicación a la familia, abandono de su trabajo para dedicarse al cuidado de dos hijas, falta de cotización a la Seguridad Social, y la dificultad para incorporarse con 52 años al mercado laboral, justifican que se disponga la pensión compensatoria como indefinida.

12.- Opone el apelado que lo procedente es mantener la duración fijada en la sentencia. No se opone a su procedencia, pero sí a que se otorgue de manera vitalicia. Argumenta que no concurren las ventajas fiscales que sostiene la recurrente, que trabajó en una peluquería tras el nacimiento de la primera de sus hijas, que hubo dedicación paterna a la familia, que con semejantes enfermedades el apelado mantuvo su trabajo y la otra parte obtuvo una incapacidad, que no ha habido ningún intento de la recurrente de incorporarse al mercado laboral, y que por tanto es improcedente la extensión de la duración de la pensión compensatoria en los términos pretendidos.

13.- También impugna la sentencia la parte apelada, reclamando que se reduzca la cuantía de la fijada a 150 € mes, durante cinco años, por considerar que sus ingresos netos mensuales alcanzan 3.397,33 € y no los que emplea la sentencia, lo que motivaría la reducción a la cuantía señalada. Se opone la parte apelante considerando que la sentencia recurrida ha ponderado correctamente los datos acreditados.



SEGUNDO .- Sobre la pensión compensatoria 14.- Las partes discrepan sobre cuantía y duración de la pensión compensatoria que con fundamento en el art. 97 del Código Civil (CCv) se ha fijado por la sentencia recurrida. En atención a las circunstancias concurrentes, dicha resolución fija en 1.000 € mensuales durante cinco años, visto que el matrimonio duró 34 años, que durante el mismo la madre se dedicó al cuidado de la familia durante 18, que el padre proveía de recursos económicos, la dificultad que tendrá la perceptora para acceder al mercado laboral ya que tiene más de 50 años y escasa cualificación laboral, y las demás que indica.

15.- El art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un 'desequilibrio económico' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 432/2014, de 12 julio, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 77/2017, de 9 febrero, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 128/2017, de 24 febrero, rec.

2736/2014 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 34/2017, de 19 enero, rec.

2550/2015 ).

16.- Desde la STS 864/2010, de 19 enero, rec. 52/2006 , la jurisprudencia es constante ( STS 790/2012, de 17 diciembre, rec. 1997/2010 , 178/2014, de 26 marzo, rec. 953/2012, 618/2015, de 3 noviembre, rec.

1402/2014-), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye un forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Es una prestación económica a favor de un esposo, y cargo del otro, tras el divorcio, cuyo reconocimiento exige un desequilibrio o desigualdad al tiempo de la ruptura, con causa en la misma, que acarrea un empeoramiento del que queda con menos recursos en relación con la situación que había durante el matrimonio.

17.- Este mismo tribunal así lo mantiene en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 259/2016, de 26 abril, rec. 737/2015 , cuyo FJ II.2 destaca, sin ánimo exhaustivo, que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión ' la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc' .



TERCERO.- Sobre la duración de la pensión compensatoria 18.- La parte apelante reclama que la duración de la pensión sea vitalicia. La parte apelada, al impugnar la sentencia, que se reduzca de los 1.000 € acordados, a 150 €, atendidos los ingresos que tiene el obligado a prestarla. Ambos motivos merecen ser ponderados al tiempo, porque se relacionan, parten de semejante base fáctica y son variables comunicadas, por lo que se atenderá a la situación de hecho, y la discusión sobre la misma, para resolver.

19.- La sentencia recurrida tiene en cuenta que el matrimonio celebrado en 1983 duró 34 años, que al casarse D. Hermenegildo tenía 21 años y D.ª Sabina 18, que han tenido dos hijas ahora mayores de edad a las que atendió la madre, que también se ocupó del hogar familiar, mientras que el padre aportaba los recursos económicos para ello, que durante el matrimonio tuvo D.ª Sabina tuvo algún trabajo no regular, y que en 2014 obtuvo una Incapacidad Permanente Total para la profesión de peluquera y desde entonces recibe una pensión que asciende en la actualidad a 472,23 € al mes si se prorratean las pagas extraordinarias, mientras que D. Hermenegildo percibe en semejantes circunstancias 3.397,33 €.

20.- Cuestiona alguno de esos datos el apelado al impugnar la sentencia. Afirma que no consta que la madre dejara de trabajar cuando tuvieron la primera hija, pero la sentencia no se sostiene en tal hecho, que no menciona, puesto que es argumento de la otra parte. El recurso se debe plantear contra lo que diga la resolución judicial, de manera que un dato que no contiene no ha de ser combatido. Respecto al trabajo de la Sra. Sabina , consta que hubo alguno de forma esporádica e irregular, puesto que su vida laboral (folios a 97 a 99 y 144) sólo recoge trabajos a partir de 2002, no anteriores. Alega el apelante que hizo sustituciones y trabajos a tiempo parcial, pero no hay demostración en tanto el reconocimiento de haber trabajo esporádicamente fue absolutamente impreciso, por lo que consta que desde 1983, fecha en que se contrajo matrimonio, hasta 2002, no tuvo trabajo por el que se diera de alta en la Seguridad Social.

21.- También se cuestiona la ponderación judicial que concluye que el trabajo para el hogar y la familia fue labor esencial de D.ª Sabina , pero sus aseveraciones al respecto carecen de prueba. Se cuenta por el contrario con el testimonio de la hija, que corrobora la distribución de roles de sus padres, una en la casa, el otro en el trabajo, dato que es coherente con el hecho de que el apelado haya trabajado y cotizado a la Seguridad Social toda su vida, asegurándose así una pensión, mientras que la apelante no pudo hacer otro tanto, quedando en situación de desequilibrio económico, fundamento de la pensión compensatoria reclamada ( STS 91/2014, de 19 febrero, rec. 2258/2012 y 104/2014, de 20 febrero, rec. 2489/2012 ).

22.- Mantiene el apelante también que no hay voluntad de la Sra. Sabina de buscar trabajo, como evidencia que no esté en la actualidad como demandante de empleo, como evidencia el certificado del Servicio Vasco de Empleo que obra al folio 138 de los autos. Efectivamente consta que en estos momentos no hay tal demanda, aunque sí ha habido varios períodos con anterioridad en que estaba inscrita como demandante.

El dato tiene que ponderarse, no obstante, a la vista de la situación de Incapacidad Permanente Total, que ciertamente no inhabilita para cualquier trabajo, pero sí para el único en que podía ofrecer, con más de cincuenta años, alguna experiencia que pudiera favorecer su contratación.

23.- Las consideraciones respecto a que la Sra. Sabina no trabajara por razones de salud carecen de prueba. No hay demostración documental, no hay opinión perita, y no hay indicios de que la decisión de estar en el hogar y cuidar del mismo, como refiere la hija, sea por motivos distintos que un habitual reparto de funciones entre los progenitores, por lo que no se acogerán las consideraciones al respecto.

24.- Discute también el apelante que sus ingresos netos sean 3.397,33 € una vez se prorratean las pagas extras. Entiende 'que los datos fiscales no se corresponden con salario neto mensual' puesto que las nóminas contemplan otros conceptos como contingencias comunes, trabajo por formación profesional y otros que se deducen. No puede compartirse tal aseveración, porque a hacienda deben declararse todos los ingresos, sin perjuicio de que puedan luego deducirse cuantos conceptos sea menester. Lo que acertadamente hace el juez de instancia es utilizar una fórmula común, que es calcular los ingresos reales al tomar los de todo el año y dividir por doce mensualidades.

25.- Apartadas las objeciones fácticas, se resolverá considerando los hechos probados en la instancia que se han resumido en §19. Tras la ruptura matrimonial, D.ª Sabina dispone de 472,33 € al mes de su pensión de incapacidad, más el uso de la vivienda familiar hasta que se realice. D. Hermenegildo tiene ingresos mensuales medios de 3.397,33 €, de lo que tendrá que detraer el coste de su vivienda, que aunque protesta tiene que atender, no ha manifestado a cuánto alcanza. No hay cuestión sobre la procedencia de la pensión, que ambas partes han admitido, de modo que lo que se trata de revisar es su duración y cuantía.

26.- La decisión de la sentencia de instancia de no fijar como vitalicia la pensión compensatoria es una de las que tienen cabida en el art. 97 CCv, como sostienen las STS 43/2005, de 10 febrero, rec. 1876/2002 , y 128/2017, de 24 febrero, rec. 2736/2014 . La apelante discrepa en su adopción porque considera no atiende los criterios del citado art. 97 CCv. Pero cuando acudimos a dichos criterios se constata que no hay acuerdos privados, que por edad, más de cincuenta años, y salud, vista la incapacidad total, parece improbable, que la cualificación y probabilidades de acceso al mercado laboral son escasas por ser peluquera y además estar en situación de incapacidad total para su profesión, que lo acreditado es una extensa y duradera dedicación a la familia, aunque no la haya a futuro porque las hijas ya no conviven con los progenitores, que no ha habido colaboración en las actividades profesionales del otro cónyuge, que el matrimonio ha durado más de tres décadas, y que la diferencia de ingresos de uno y otra es notable.

27.- Con tales circunstancias, siendo incontestable la dedicación a la familia, la situación de incapacidad laboral y cuanto se expresa en el recurso, no es procedente mantener de forma vitalicia la pensión, puesto que la ruptura no impide la incorporación al mercado de trabajo, aunque desde luego será dificultosa. Un plazo de cinco años, como el otorgado por la sentencia apelada, se puede considerar proporcionado a cuantos datos se han expresado, porque facilita que durante ese tiempo puedan adoptarse las medidas necesarias para procurar tal incorporación, afrontando cursos de reciclaje o la búsqueda de un empleo acorde con sus características, edad y competencia. La duración de la pensión, por tanto, debe mantenerse, lo que significa desestimar el recurso de apelación.

28.- Respecto a la cuantía, el desequilibrio económico es notable. No sólo de ingresos, como ya se ha apuntado, sino por las expectativas de cada cual, pues mientras el Sr. Hermenegildo dispondrá de una pensión contributiva en proporción a la cotización que desde hace años ha realizado, la Sra. Sabina no tendrá semejante trato, porque no trabajó la mayor parte de la duración del matrimonio, dedicada como estaba al cuidado de las dos hijas comunes y las atenciones al hogar.

29.- Tal desproporción y circunstancias no obvian que la señora Sabina dispone de una pensión de duración indefinida por importe de 472,33 €, que garantiza unos ingresos duraderos. Como el divorcio provoca gastos al Sr. Hermenegildo , como los de vivienda, que antes no tenía que afrontar, en atención a esas dos variables se considera prudente y razonable fijar en la cantidad de 750 € mensuales, actualizables conforme al Índice de Precios al Consumo cada primero de año. Se acoge, por tanto, la impugnación de la sentencia en los términos indicados.



CUARTO.- Depósito para recurrir 30.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede acordar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

31.- Aplicando la DA 15ª.8 LOPJ procede reintegrar a quien impugnó la sentencia el depósito consignado con tal fin.



QUINTO.- Costas 32.- Dada la materia de que se trata, no se hará condena al pago de las costas de los recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ, en nombre y representación de D.ª Sabina , frente a la sentencia de 28 de mayo 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika en el procedimiento de divorcio nº 36/2018.

II.- ESTIMAR en parte la impugnación de la sentencia que ha formulado la Procuradora de los Tribunales D.ª MIREN MAITE ALBIZU ORBE, en nombre y representación de D. Hermenegildo , frente a la sentencia antes mencionada, y REVOCAR la misma en el único sentido de fijar en la cantidad de 750 euros mensuales la pensión compensatoria, que se incrementará cada primero de año conforme al Índice de Precios al Consumo, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETAR la restitución a quien impugnó la sentencia del depósito consignado con tal finalidad.

V.- NO HACER CONDENA al pago de las costas de ambos recursos de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1394 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 17 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.