Sentencia CIVIL Nº 879/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 263/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170015958
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 263/2019
Asunto: 100298/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 1938/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERÍA
Negociado: C2
S E N T E N C I A nº 879/2019
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Dª LOURDES MOLINA ROMERO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 263/2019,
procedente de los autos de juicio ordinario 1938/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería,
sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante Juan Ignacio y Elisa , representados por el Procurador D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ y
asistidos por letrado D. FERNANDO L. AGUILERA MARTÍN.
Es parte apelada UNICAJA BANCO, S.A.U., representados por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y
asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.
Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de juicio ordinario 1938/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 342/2018, de 30 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda presentada por Don Juan Ignacio y Doña Elisa representados por el Procurador Sr. Diego Ramos Hernández contra la entidad 'Unicaja Banco SAU'.

2.- En lo sustancial, consideraba el juzgador de instancia que la cláusula suelo incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario que concertaron las partes no podía ser anulada porque se trataba de una cláusula procedente de un contrato de subrogación tras préstamo a promotor.

3.- Con traslado a los actores, presentaron recurso de apelación, insistiendo en al nulidad de la cláusula suelo a pesar del motivo de oposición formulado por la demandada y que fue acogido por el juzgador de instancia.

4.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el pasado día 19 de noviembre, para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Sobre a la existencia de una novación previa, y con respecto de las situaciones subrogación, una de las formas de novación, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas.

2.- Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

3.- Y, sea cual sea la normativa de transparencia bancaria pendiente de aplicación, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

4.- En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art.

89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

5.- En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

6.- Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

7.- Por tanto, la novación no significa que que el consumidor, antes desconocedor de la cláusula, por el hecho de haber negociado partes ajenas a la cláusula en cuestión, ahora la conozca. Todo lo contrario, la novación habrá sido objeto de negociación en las partes novadas, pero no consta que lo fuere por la cláusula aquí controvertida. Todo sin perjuicio de que, como dice la apelada, revisado el escrito de contestación a la demanda de 23 de noviembre de 2016, este motivo de oposición no fue presentado en primera instancia, ni pudo el juzgador de instancia pronunciarse al respecto.

8.- Este criterio, seguido continuamente por esta Sala, también ha sido admitido de modo firme por el Tribunal Supremo. Pueden verse las Ss. 9/2019, de 11 de enero, y 93/2019, de 14 de febrero.

9.- Esta última, con cita en la S. 38/2018, de 24 de enero, establece que el deber de transparencia, se cumplir, aunque se haya operado la subrogación por parte del cliente en el préstamo otorgado inicialmente al promotor.

10.- En lo demás, es de ver que la demandada renuncia a efectuar alegaciones sobre el fondo de la cláusula.

Reiteradamente, hemos dicho que la cláusula suelo es nula por abusiva, si no consta el cumplimiento de un deber reforzado al cliente sobre su funcionamiento y las consecuencias económicas de su aplicación, sin que en este caso conste que se hayan colmado.

11.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, en línea con lo dispuesto en la STJUE de 16 de diciembre de 2016, procede la estimación de dichas consecuencias fijadas en demanda.

12.- Por todo lo cual, será estimado el recurso, con revocación de la resolución recurrida. Las costas en primera instancia se imponen a la demandada ( arts. 397 y 398 LEC). No se imponen las de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 342/2018, de 30 de noviembre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 1938/2017 del que procede esta alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, ESTIMAMOS la demanda rectora presentada por D. DIEGO RAMOS HERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y Dª. Elisa , contra UNICAJA BANCO SAU.

3.- En consecuencia, DECLARAMOS NULA POR ABUSIVA, la cláusula cláusula tercera bis de la escritura de préstamo otorgada en El Ejido el día 27 de diciembre de 2006, ante el Notario D. Alfonso Rodríguez García, con el número 4277 de su protocolo, en el apartado que establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 3,50 %.

4.- CONDENAMOS a UNICAJA BANCO SAU a estar y pasar por dicha declaración, y a dejar sin efecto su aplicación, eliminandola del contrato.

5.- Asimismo, CONDENAMOS a UNICAJA BANCO SAU a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario y a restituir a la actora las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación nula desde su concertación, más los intereses legales.

6.- Con imposición de costas en primera instancia a la demandada.

7.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.