Sentencia CIVIL Nº 879/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 825/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00879/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2018 0013794

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000825 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001299 /2018

Recurrente: IBERCAJA BANCO S A

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER

Recurrido: Sergio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A NÚM. 879/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 825/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de noviembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 1299/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Sergio, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendido por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre, y como demandada y ahora apelante la mercantil Ibercaja Banco, S. A., representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendida por la Letrada Sra. Berenguer Semper. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 17 de enero de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Sergio, representado por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena, contra 'IBERCAJA BANCO SA', representada por el/la procurador/a don/doña Alfonso Albacete Manresa:

1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 17 de mayo de 2011, formalizado en escritura de compraventa, subrogación y novación otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Francisco Javier Clavel Escribano, con número de protocolo 1019, sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la prestamista el interés remuneratorio pactado en el contrato

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el referido contrato por imponer al prestatario el pago de los impuestos y gastos derivados de la preparación del contrato y los relativos a la constitución, modificación y extinción del contrato de préstamo y la garantía real (cancelación) así como el pago de los gastos de reclamaciones judiciales y extrajudiciales y los de correo, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 666,77€ más el interés legal de cada una de las cantidades satisfechas por cada uno de los conceptos reclamados desde las fechas de los respectivos pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Ibercaja Banco S. A., solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 825/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 18 de octubre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Sergio plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, Ibercaja Banco, para que se declaren nulas las cláusulas de gastos y de intereses de demora establecidas en la escritura notarial de subrogación en préstamo con garantía hipotecaria fechada el 17 de mayo de 2011, reclamando los gastos por ellos abonados en concepto de notaría, registro de la propiedad y gestoría, por importe total de 826Ž54 €, así como la de intereses moratorios, pidiendo que también se condene a la demandada a que devuelva ese importe, más costas e intereses desde los pagos.

La demandada se opone alegando defecto en la proposición de la demanda, falta de legitimación pasiva, caducidad o prescripción de la acción ejercitada y en cuanto al fondo validez de la cláusula, y que, en su caso, la nulidad no implica su obligación de atender dichos gastos, y las normas vigentes no los imponen a la demandada. También cuestiona la pretensión del abono de intereses legales desde los pagos.

Tras la audiencia previa, se dicta sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos y la de intereses de demora, por abusivas, al ser consumidor el demandante, y condena a la demandada a indemnizarles en la cantidad de 666Ž77 € por gastos indebidamente impuestos a los prestatarios (la mitad de los de notaría, y la totalidad de los de registro y gestoría), más intereses legales desde los respectivos pagos, con imposición de costas a la demandada, pese a estimar parcialmente la demanda, aunque en un importe mínimo, al haber mantenido la demandada su total oposición a la demanda en la audiencia previa, pese a la existencia de una doctrina clara en la Audiencia Provincial sobre esta materia.

Contra la sentencia la entidad demandada plantea recurso de apelación, en el que mantiene todos sus argumentos de la primera instancia para oponerse a la demanda respecto a la cláusula de gastos (validez de la misma, inexistencia de normas que le impongan a ella el pago de esos gastos, que la nulidad no conlleva que ella deba ser quien haga frente a los mismos y que no proceden intereses legales, por su buena fe y la mala fe de los demandantes al tardar tantos años en reclamar). También discrepa de la condena al pago de las costas de la primera instancia, porque ha habido una estimación parcial, no sustancial, de la demanda y el Tribunal Supremo no ha fijado criterios hasta después del planteamiento del pleito.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, sosteniendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos, en la invocación y aplicación de las normas jurídicas y en los pronunciamientos alcanzados, por lo que interesa su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- De la validez de la cláusula de gastos y sus consecuencias

El recurso cuestiona los pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula de gastos y la condena en costas.

En esta materia el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, ante la diversidad de criterios existentes entre los distintos tribunales de la región y la ausencia de criterio fijado por el Tribunal Supremo, con fecha 19 de abril de 2018 dictó sentencia en el procedimiento seguido en su Sec. 4ª con número de Rollo 996/2017 , en la que se fijaban como conclusiones la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios que imponían a los prestatarios consumidores la totalidad de los originados, si bien, en aplicación de las normas de derecho ordinario vigentes, eran de cuenta de los prestatarios los impuestos generados y se debían repartir por mitad los de notaría. El resto de los gastos generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y su inscripción eran de cuenta de la entidad prestamista, que se habría enriquecido injustamente con la imposición a los prestatarios de la totalidad de los gastos generados con el otorgamiento de la escritura, por lo que se la condenaba a indemnizarles los mismos, más intereses.

Posteriormente, la Sala Primera del TS, en sentencias de 23 de enero de 2019 ha fijado criterios sobre la cuestión, manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula, pero concluyendo, en cuanto a sus efectos económicos, en lo que aquí interesa, que los gastos de notaría y los de gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los de registro de la propiedad ocasionados con la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En dichas sentencias no se ha examinado quién debe correr con el gasto de la tasación del inmueble.

No puede cuestionarse, pues, en esta segunda instancia, por existir una jurisprudencia clara y consolidada del TS, la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la demandada a indemnizar a los actores en la totalidad de los gastos registrales, pero sí la cuantía a devolver por los gastos de notaría y gestoría, que, según la apelante, deben ser atendidos por los prestatarios, al ser los interesados en las operaciones crediticias y haber asumido contractualmente el pago de esos gastos.

Como decimos, la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva ha sido reiteradamente declarada por sentencias del TS, cuando los prestatarios son consumidores y se les impone la totalidad de los gastos derivados de su otorgamiento, entre otras por las sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 14 de julio de 2016 , dos de 15 de marzo de 2018 y las cinco dictadas el 23 de enero de 2019 , por lo que se ha de rechazar este primer motivo del recurso.

También cuestiona la demandada que debiera devolver cantidad alguna por estos conceptos. En cuanto a los efectos de la nulidad, las sentencias últimamente citadas de 23 de enero de 2019 han fijado criterios, entre otros, que los gastos de registro de la propiedadson de cuenta, en su totalidad, de la entidad prestamista, y los gastos derivados de notaríay gestoríase han de distribuir por mitad entre las partes contratantes, por lo que, habiéndose impuesto en su totalidad los gastos de gestoría (393Ž24 €) se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, pues se deben reducir a la mitad la cantidad reconocida en la sentencia de primera instancia en el concepto de gestoría, deduciéndola del total previsto en la propia sentencia.

Por todo ello debe estimarse en este extremo, aunque parcialmente, el recurso planteado, deduciendo la mitad de los gastos de gestoría establecidos en la sentencia de primera instancia, por lo que la indemnización por devolución de cantidades indebidamente repercutidas en aplicación de la cláusula de gastos será la de 548Ž77 €.

TERCERO.- De las costas de la primera instancia

La sentencia de primera instancia impone las costas a la demandada, pese a apreciar una estimación parcial de la demanda, y ello por no haberse adaptado en la audiencia previa a la doctrina fijada por la sentencia de esta Audiencia Provincial, manteniendo su radical oposición a la demanda.

Ahora bien, tampoco el actor se adaptó a la misma, manteniendo la reclamación del importe total de los gastos de notaría, y, además, conforme a la actual jurisprudencia del TS, también se ha de descontar otra cantidad por los gastos de gestoría. Partiendo de que la pretensión inicial era de 826Ž54 €, habiéndose producido una disminución cuantitativa de la acción de condena de dos de los conceptos reclamados, hay que concluir que la estimación ha sido parcial (sólo el 66 % de lo interesado), por lo que debe dejarse sin efecto la condena en costas de la primera instancia, aparte de que no puede reprocharse a la apelante que se opusiera a las pretensiones de la actora ante la falta de jurisprudencia consolidada en esta materia, como lo evidencian los cambios que durante la tramitación de la causa se han producido en los criterios aplicables (serias dudas de derecho, art. 394 LEC ). En este sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en su sentencia de 313/2019, de 17 de abril (Rollo 1581/2018), que a su vez se remite a otra anterior de 10 de enero de 2019.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de Ibercaja Banco, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1299/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Sergio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en la cuantía a que se condena a la demanda a devolver a la actora por el concepto de gestoría, que será la mitad de la prevista en la sentencia de primera, y en la condena al pago de las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, por lo que el importe de la condena económica será el de quinientos cuarenta y ocho euros con setenta y siete céntimos (548Ž77 €), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.