Sentencia Civil Nº 88/2003, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 687/2002 de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION 687/2002

SENTENCIA NUM 88

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a once de febrero de dos mil tres.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los

presentes autos, juicio matrimonial, modificación de medidas definitivas, seguidos por el Juzgado

de Primera Instancia n° 3 de Palma, bajo el n° 270/02, Rollo de Sala n° 687/02, entre partes, de

una como actora - apelante D. Gustavo , representada por el

Procurador Dña. Marta Font Jaume, y de otra, como demandada - apelada Dña. Consuelo , representada por el Procurador Dña. Isabel Muñoz García, asistidas

ambas de sus respectivos letrados. Ha sido parte apelante el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Iltmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Palma, en fecha 4 de junio de 2002, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Marta Font contra Dª. Consuelo debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas en su día acordadas en sentencia de separación en los siguientes extremos: a) Se fija a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: un fin de semana al mes, haciéndolo coincidir con los puentes festivos del mes; y en su defecto el tercer fin de semana del mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,30 horas del día anterior al inicio de las clases y mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo el periodo a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la totalidad de las vacaciones de verano. La madre podrá comunicarse telefónicamente con las hijas entre las 20,30 y las 21,30 horas. El padre deberá acompañar a las menores con tiempo suficiente al Aeropuerto más cercano para el traslado de aquellas a Palma, e igualmente deberá hacerlo la madre para el traslado a León. Los gastos de traslado de las menores para dar cumplimiento al régimen de visitas serán abonados por mitad por ambos progenitores. B) Se deja sin efecto la atribución del uso del domicilio conyugal al esposo e hijas, por no uso, y se acuerda atribuir a la esposa el uso del citado domicilio. C)Se acuerda dejar sin efecto la pensión alimenticia que viene obligada a abonar Da Consuelo durante el periodo de vacaciones de verano, al estar durante todo este tiempo las menores con la madre. D) No ha lugar al resto de lo solicitado. Se mantienen el resto de las medidas acordadas en sentencia de separación".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora y del Ministerio Fiscal, que fueron admitidos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero del presente año, quedando los presentes recursos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por don Gustavo contra su esposa doña Consuelo y acuerda modificar parte de las medidas en su día acordadas en sentencia firme de separación matrimonial, es apelada por el Ministerio Fiscal interesando la nulidad de actuaciones por entender que el proceso no debió seguirse por los trámites del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino por los del artículo 770 de la misma, y por el demandante insistiendo la íntegra estimación de las pretensiones articuladas en la demanda y, subsidiariamente, se acuerde que la madre se haga cargo del total pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal o contribuya con mayor cantidad mientras no se venda; que la madre contribuya con la cantidad de 180'30 euros en concepto de contribución a los alimentos de las hijas; y, por último, que se autorice un periodo de quince días en las vacaciones estivales para que las niñas las pasen en compañía del padre.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal plantea la cuestión del cauce procedimental adecuado para la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, problema que se plantea por los defectos de técnica legislativa en que se ha incurrido en la redacción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, con arreglo a lo establecido en el apartado segundo de dicho precepto las peticiones de modificación de medidas definitivas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 771. En éste se regula el procedimiento para la adopción de medidas previas a la demanda de nulidad, separación y divorcio articulando un procedimiento sencillo en el que para la solicitud no es necesario abogado ni procurador y en el que se celebra una comparecencia tras la cual se dicta auto contra el que no cabe recurso.

La remisión del apartado segundo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe entenderse hecha al procedimiento especial, previsto para los procesos matrimoniales, en el artículo 770 de la ley procesal, y ello por las siguientes razones:

A- La posibilidad de modificación de medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación y divorcio constituye una modulación de la institución de la cosa juzgada admitida por el ordenamiento jurídico por la especialidad de la materia sobre la que versan los juicios matrimoniales. En efecto, las relaciones de familia tienen una naturaleza esencialmente evolutiva y los derechos y obligaciones que se generan con motivo de las mismas se transforman o extinguen pudiendo llegar a producirse una disociación entre las medidas reguladoras de las relaciones personales y económicas previstas en la sentencia y la realidad, disociación que puede poner en riesgo los intereses en juego que, en los pleitos de familia, son especialmente sensibles por afectar a menores, a la esfera personal de los cónyuges o a las posibilidades de libre desenvolvimiento de la personalidad de quienes integran el grupo familiar. Por eso se regula específicamente la posibilidad de adaptar las medidas acordadas en la sentencia a los cambios sustanciales que se hayan podido producir en la realidad. Pero, desde luego, lo que parece contradictorio, es que una medida acordada en sentencia firme pueda modificarse en un procedimiento que no se sigue por las mismas vías del proceso en el que la concreta medida se acordó. La modificación o extinción de la medida debe poderse discutir con la misma amplitud con que se debatió su adopción inicial. En este sentido, el proceso del artículo 771 presenta menores garantías que el del artículo 770 ya que finaliza mediante auto no susceptible de recurso. En cambio, el proceso del artículo 770 termina por sentencia que es apelable y, a su vez, la sentencia de apelación puede ser, incluso, objeto de recurso de casación por la vía del apartado 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B- En el seno de un procedimiento de modificación de medidas definitivas se pueden solicitar medidas provisionales y parece absurdo que el procedimiento principal se siga por las mismas reglas que el cautelar.

C- En el procedimiento consensuado del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sí se prevé que la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador aprobado por sentencia se sustancie siguiendo la misma tramitación del procedimiento principal (apartado 9 de dicho precepto), resultando absurdo que el procedimiento consensuado presente mayores garantías que el contencioso.

D- El criterio de interpretación gramatical no sirve en el presente caso puesto que el mismo artículo 775, en su apartado 3, contiene un evidente error de redacción al remitirse al artículo siguiente, cuando ello es imposible puesto que este último precepto no regula ningún procedimiento sino que establece sanciones civiles para el caso de incumplimiento de la sentencia. En realidad la remisión es al artículo 777, es decir, al siguiente al siguiente.

Conclusión de cuanto antecede es que, como ya ha establecido esta Sección en su sentencia n° 20 de 15 de Enero de 2003, el procedimiento adecuado para sustanciar las peticiones de modificación de medidas definitivas es el del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, en el caso de autos, la inadecuación de procedimiento no produce la nulidad de actuaciones ya que no se ha generado indefensión, tal como exigen el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 225.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la vulneración de las normas procedimentales produzca el radical efecto de la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos procesales.

En efecto, la jueza de primera instancia, alterando el propio artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dio a la resolución que puso fin al procedimiento en primera instancia la forma de sentencia y admitió el recurso de apelación contra ella formulada, con lo que no se produjo merma de garantías, aunque, ciertamente, se siguió un cauce que no encaja ni en el artículo 770 ni en el artículo 771 con infracción, por tanto, el principio de legalidad procesal proclamado en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en cuanto en él se solicita la declaración de nulidad de las actuaciones.

TERCERO: El esencial motivo de impugnación del padre demandante se centra en la atribución del que fuera domicilio conyugal a la esposa, atribuido en la sentencia de separación a las hijas menores del matrimonio y al recurrente que las tiene en su compañía, al haberlo voluntariamente abandonado y trasladado a vivir con sus hijas en la localidad de Becilla de Valderaduey (Valladolid), insistiendo en el motivo en que se le autorice su venta a fin de liquidar la sociedad de gananciales o, subsidiariamente, los gatos del préstamo hipotecario que lo grava corran total o parcialmente a cargo de la esposa. El motivo no puede ser acogido por ser cuestión indiscutida que los litigante contrajeron matrimonio bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, vigente hasta la sentencia firme de separación, habiendo adquirido la vivienda conyugal para dicha sociedad y, consecuentemente, para su enajenación no se precisa de la autorización judicial que exige el artículo 96 del Código Civil para el caso que el uso de la vivienda corresponda al cónyuge no titular, desde el mismo momento que pertenece a la sociedad de gananciales y cualquiera de los esposos puede, tras su disolución legal por la separación judicial, solicitar su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 1.396 y ss del Código Civil. Pues bien, inicialmente atribuida la vivienda familiar y objetos de uso ordinario a los hijos menores y padre que los tiene en su compañía y haberla voluntariamente abandonado, la atribución que hace la sentencia apelada de su uso a la esposa por ser su interés el más necesitado de protección se ajusta plenamente a lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 96 del Código Civil, para el caso de falta de acuerdo de los cónyuges y de hijos, que faculta atribuir el uso de tales bienes al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije, que, al tratarse de un bien perteneciente a la sociedad de gananciales, debe limitarse hasta que se proceda a la liquidación, en cuyo trámite se resolverá sobre su venta. Por otra parte, tampoco cabe exigir ahora una total o mayor contribución de la esposa a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera conyugal y alimentos en favor de las hijas menores, al fijarse en la sentencia de separación la concreta contribución de los esposos al levantamiento de dichas cargas en razón a las posibilidades económicas de los obligados que no han variado en la actualidad, máxime cuando la solicitud de modificación se fundamenta en el cambio voluntario de domicilio del esposo e hijas y, consecuentemente, afecta exclusivamente al uso del que fuera domicilio familiar y régimen de visitas en favor de la madre de acuerdo con las nuevas circunstancias, y, por otra parte, ser las pretensiones subsidiarias cuestiones nuevas no discutidas en la instancia.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado el recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el formulado por el Procurador Dña. Marta Font Jaume, en nombre y representación de D. Gustavo , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2002, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Palma, en los autos Juicio matrimonial, modificación de medidas definitivas, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.