Sentencia Civil Nº 88/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 618/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rollo nº: 618/2006

Asunto: Juicio Verbal (O.Nueva) 756/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de Puerto del Rosario

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Doña Rosalía Fernández Alaya

Don Ildefonso Quesada Padrón

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiocho de febrero del año dos mil siete.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Verbal (O.Nueva) 756/2005) seguidos a instancia de DON Humberto Y DOÑA Yolanda , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez y asistida por el Letrado D. José María Capel Cabrera, contra DOÑA Frida , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Gema Monche Gil y asistida por el Letrado Don Javier Goñi Gavari, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando totalmente la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva interpuesta por la Procuradora SRa. Vanesa Guerra, en nombre y representación de DON Humberto Y DOÑA Yolanda contra DOÑA Frida , absolviendo a ésta de los pedimentos de los actores; y en consecuencia, mando alzar la suspensión de la obra acordada; con expresa imposición de las costas causadas al demandado.». Por auto del 15.2.2006 se aclaró dicha resolución "en el sentido de hacer constar, en el fallo de la citada resolución lo acordado en el fundamento cuarto de la misma, esto es la imposición de las costas a la parte actora, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma.".

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha catorce de diciembre del año dos mil cinco , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la resolución del iudex a quo, que desestimó totalmente sus pretensiones, por entender que en su demanda especificó que las obras realizadas por la parte adversa afectaban al título constitutivo de la propiedad horizontal, es decir, que afectaban a elementos comunes, a tenor del art. 396 del Código Civil , dado que las fachadas, en las que se incluyen las terrazas, son parte de los elementos comunes del edificio que forman su configuración exterior, siendo precisa la unanimidad según el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para adoptar cualquier acuerdo que suponga la modificación del título constitutivo, habiendo quedado acreditado que no existía unanimidad para consentir las obras de adverso, por lo que se ha producido una incongruencia en la Sentencia por omisión, causándole indefensión al no decirse nada sobre la naturaleza o no de elemento común. En segundo lugar, que su acción la basaba en los referidos preceptos; que D. Humberto no había construído en la azotea de su vivienda habitación alguna, como parece decir la sentencia; en tercer lugar, que los estatutos no prohíben la colocación de pérgolas, ya que el art. 2 de los mismos se mencionan las azoteas y terrazas, nada de la parte baja de los adosados y que la colocación de las pérgolas, todas iguales, fue un acuerdo explícito de la Comunidad, sin que pueda equipararse la colocación de las pérgolas a las obras en las terrazas y azoteas, así como las encuestas que se señalan no tienen valor alguno si no es a través de los acuerdos de la Junta. En tercer lugar adujo que sí concurrían los requisitos para que prospere la acción ejercitada, dado que los recurrentes se encuentran en la posesión pacífica de sus bienes y derechos y que se verían afectados por la obra en construcción, dado que al igual que la parte recurrida sus colindantes podrían construir de forma igual, no pudiendo en consecuencia ejercitar acción alguna ya que la comunidad lo ha consentido y, por último, que los estatutos son lo que aportó y son válidos, pues fueron realizados por la constructora, habiendo sido la primea acta realizada sólo por la promotora, procediendo a declarar la constitución de la comunidad de propietarios, estatutos que son conocidos por todas las partes, como se deduce de las manifestaciones de las mismas y de los testigos, por lo que terminó solicitando que se revocase la sentencia y se dictase otra acorde con sus pedimentos.

Frente a ello se opuso la demandada, indicando que la actora en la demanda denunciaba que las obras se realizaban en la azotea y ahora señala que son en la terraza, constituyendo ello una mutación de un hecho tan relevante como para desestimar el recurso de apelación, ya que la apelante no tiene claro dónde se realizan las obras, pues las terrazas son privativas en tanto que las azoteas pudieran no serlo, accediéndose a las terrazas sólo desde el interior de cada vivienda; por otro lado, en los Estatutos no se habla de terrazas, sino de azoteas y cubiertas y las obras se han realizado en la terraza, y a más abundamiento indicaba que impugnó los referidos Estatutos, siendo de tener en cuenta que lo que se denota con la acción ejercitada es un ejercicio antisocial del derecho proscrito en el art. 7 del Código Civil , no habiéndose aportado por la parte recurrente ni un solo acuerdo que prohíba las obras a que se contrae la litis. Asimismo indicaba que no puede prosperar la acción en cuanto que para ello se precisa que la obra perjudique, moleste y origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, sin que proceda la acción cuando se trate de obras inocuas, aunque formalmente exista infracción de los derechos derivados de la LPH, así como que existía inadecuación de procedimiento al solicitar la demolición de las obras, terminando por solicitar la desestimación del recurso con costas al recurrente.

SEGUNDO.-Como punto de partida es de indicar que del análisis de la prueba practicada en autos aparece que las viviendas, entre las que se encuentran las de los hoy litigantes, se encuentran dentro de una urbanización, de las denominadas "propiedad horizontal tumbada", siendo de aplicación a la misma lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que se señala tanto la aplicación de la misma como del artículo 396 del Código Civil a los complejos inmobiliarios, todo ello con las matizaciones que se indican en tal precepto.

En el presente supuesto, pese a que la parte actora indicaba que era en la azotea donde se realizaban las obras, lo cierto es que los contendientes y el propio órgano judicial a la hora de realizar la diligencia de suspensión de la obra nueva tenían plena consciencia de que tales obras se referían a lo que es realmente objeto de la litis: las realizadas en la terraza de la demandada, terraza que a la vez viene a ser la azotea de la parte inferior correspondiente de la propia vivienda de la demanda, por lo que, en puridad, ninguna indefensión se ha causado a la parte demandada, pues el objeto de la litis ha quedado claro ab initio, pese a la defectuosa denominación que sobre tal extremo se hizo por la actora.

Dicho lo anterior, conforme a reiterada jurisprudencia, la acción ejercitada por la parte recurrente lo es al amparo de lo dispuesto en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precisándose como requisitos para que prospere la demanda interdictal de obra nueva los siguientes: a) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo ser toda construcción relevante, no siendo objeto de este interdicto las simples reparaciones, arreglos y mejoras que no alteren lo existente. b) Que la obra sea nueva, entendiendo por tal no sólo las edificaciones de nueva planta, sino cualquier obra que pueda modificar, suprimir o alterar una anterior estructura, dándole una forma innovadora. c) Que la obra se encuentre en vía de ejecución, no pudiendo prosperar si estuviera finalizada. d) Que, de alguna manera, dicha obra límite, cercene o menoscabe el derecho de los interdictantes.

En el caso de autos, con independencia de los cuestionados Estatutos, de los que no consta en las actuaciones que formen parte integrante de la escritura de División Horizontal ni aparece que se hayan aprobado en las Juntas del 6.10.99 y 5.11.99 ( folios 83 y 84 de los autos), Juntas en las que sólo se señala que se constituye la Comunidad de Propietarios del Complejo Residencial " DIRECCION000 ", siendo de tener en cuenta que en la escritura de la Sra. Yolanda se indica que "...declara conocer las normas por las que se rige la Propiedad Horizontal del Edificio del cual forma parte la finca descrita y se obliga a cumplirlas y respetarlas", por lo que, en principio, a falta de otros elementos de juicio, será la Ley de Propiedad Horizontal antes indicada la que es de aplicación, amén de que el hecho de que los cuestionados Estatutos, al parecer protocolizados como puede deducirse de la simple fotocopia que aportó la actora ( folios 32-34), no indiquen que se prohíba construcciones similares a la de autos ello no quiere decir, a sensu contrario, que sí puedan realizarse, pues en tales Estatutos se señala que en lo no previsto en los mismos se estará a lo dispuesto en la Ley 49/1960, de 21 de Julio , reguladora de la Propiedad Horizontal, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril ( folio 34 ), siendo de añadir que no consta acuerdo alguno de la Junta autorizando expresamente la construcción litigiosa. Siendo ello así, es de indicar que la parte actora en su escrito del 17.10.05 ( folio 47) manifestaba que "...la obra litigiosa suspendida consistía en añadir una habitación mas, habiendo quedado abierta una de las habitaciones existentes..."; de ello se deduce, inequívocamente, que tal obra conllevaba una alteración esencial de la terraza de su vivienda, que afecta a la configuración exterior de la misma, y, por tanto, al aspecto externo de todo el conjunto residencial, y tal alteración no puede realizarse sin el previo acuerdo de la Comunidad en la forma y con los requisitos establecidos en la Ley, acuerdo que, pese a las alegaciones de la parte recurrida no consta que se haya efectuado.

Las consideraciones y alegaciones que se han vertido a lo largo de la litis sobre las pérgolas para nada afectan a la presente litis; aquí se debate, exclusivamente, la construcción consistente en añadir una nueva habitación en la terraza, tal como se desprende los propios documentos de la parte demandada ( folios 55-57, doc. 2 y 3 ), cuestión diferente de las pérgolas sobre las que, al parecer, ha existido un acuerdo global al respecto.

Con la obra a que se contrae la litis se altera la fachada del inmueble y, por tanto, la estética del conjunto residencial, lo que, pese a las alegaciones de adverso, sí afecta a los derechos de los recurrentes, sin que, como se deja dicho, conste el oportuno acuerdo de la Comunidad en la forma establecida en la Ley especial indicada, por lo que los actores no han conculcado el artículo 7 del Código Civil que se aduce por la recurrida, siendo de tener en cuenta que como se indica por el T. S. en sentencia del 31.10.90 , "el cerramiento de la terraza, aun cuando sea de uso privativo, no puede efectuarse por el propietario del inmueble por cuanto afecta a su propia configuración ( art. 7 ), a menos que se hubiese autorizado por la comunidad de propietarios previamente, o se hubiese ejecutado también por otros comuneros cerramientos semejantes ...". En consecuencia, acreditados los requisitos para el ejercicio de la acción entablada procede estimar el recurso, si bien parcialmente, dado que la demanda no se estima en su integridad teniendo en cuenta que el cauce procesal elegido es relativo sólo a la suspensión de la obra, debiéndose acudir al declarativo correspondiente, en su caso, para obtener la demolición, tal como se ha señalado por reiterada jurisprudencia, dado que la finalidad del proceso elegido es, exclusivamente, la suspensión de la obra.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo trescientos noventa y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo trescientos noventa y cuatro de la misma, procede, dada la estimación parcial tanto de la demanda como del recurso, no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Humberto Y DOÑA Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Puerto del Rosario de fecha catorce de diciembre del año dos mil cinco en los autos de Juicio Verbal (O.Nueva) 756/2005, revocando dicha resolución, y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por los referidos contra DOÑA Frida , ratificamos la suspensión de la obra que se refiere la presente litis, condenando a la dicha demandada a estar y pasar por tal declaración.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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