Sentencia Civil Nº 88/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 36/2007 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 88/07

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la Ciudad de Salamanca, a siete de Marzo del dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número 461/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 36/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelada Dª Lidia , representada por la Procuradora Dª. Mª Angeles Pedraza Martín y defendida por el Letrado D. Mauricio Sánchez Lorenzo y como demandado-apelante D. Jose María , representado por la Procuradora Dª. Mar Serrano Domínguez y defendido por el Letrado D. Antonio Melgar Blanco; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 29 de Septiembre de 2.006 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el procurador D./ña. María Angeles Pedraza Martín, en nombre y representación de D./ña. Lidia , contra D./ña. Jose María , representado por el procurador D./ña. Mar Serrano Domínguez, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: a) Que la patria potestad del menor Luis Pedro sea compartida por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia del mismo; pudiendo el padre visitarlo y tenerlo en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio a las 20,00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio materno. Durante los periodos de vacaciones el padre tendrá al hijo en su compañía seis días durante las vacaciones de Navidad, cinco en Semana Santa y un mes en verano, eligiendo a falta de acuerdo entre los progenitores la madre en los años pares y el padre en los impares. B) Se fija en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 450 euros que el padre, Jose María , ingresara por adelantado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre en la demanda, suma, la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el índice oficial del coste de la vida, establecido por el Instituto Nacional de Estadística o el Organismo que en su caso ejerza sus funciones, a fin de que su capacidad adquisitiva no se vea progresivamente mermada. Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que deriven de la adecuada atención de los menores. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, desestime en su integridad la demanda, absolviendo de sus pedimentos a su mandante, y conceda la guardia y custodia compartida por ambos cónyuges, sin que se contenga condena alguna respecto de los alimentos, pues cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del menor cuando lo tenga en su compañía, siendo soportados los gastos ordinarios al cincuenta por ciento. Asimismo se pide la condena en costas tanto de la primera instancia como las causadas en esta sede; dado traslado a las partes de la interposición del recurso, por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso referido, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia apelada. Y por la representación jurídica de la parte demandante se opuso al mismo haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida y condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de la segunda instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de Febrero de 2.007, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos en que fundamenta el apelante su recurso son dos, a saber:

-error en la apreciación de la prueba, pues debió otorgar una guardia y custodia compartida del menor;

- y error en la apreciación de la prueba, por ser excesiva la cuantía fijada como alimentos.

El Ministerio Fiscal, se opuso a dicho recurso. Como también la parte apelada, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la guardia y custodia, hay que indicar que, en efecto, el vigente art. 92 CC en sus párrafos 5, 6, 7, 8 y 9 , establece los siguientes requisitos para que el juez acuerde el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos:

a) que lo soliciten los padres en su propuesta de convenio regulador o ambos lleguen a un acuerdo sobre este punto en el proceso, o bien, lo solicite uno y concurra informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor;

b) que el juez antes de decidir recabe informe del Ministerio Fiscal, y oiga y valore a lo menores, a los padres y a los miembros del equipo técnico y con las demás pruebas practicadas, incluido, si procede, dictamen de especialista, así como la relación que mantengan los padres entre sí y con sus hijos;

c) y que no haya proceso penal contra cualquiera de los padres por violencia contra los hijos o el cónyuge.

Pues bien, en el presente caso, descartado todo proceso penal referido en el art. 92.7 CC , es claro que no existió ni convenio regulador, ni acuerdo transaccional de las partes sobre este punto, así como tampoco informe favorable del Ministerio Fiscal. Si a ello añadimos que igualmente consta en autos, como acertada y sobradamente se razona en la sentencia apelada, que existe una relación de enfrentamiento entre los progenitores que hace inviable un régimen de cooperación y corresponsabilidad entre ambos en orden al cumplimiento compartido pero conjunto y unitario de la guardia y custodia, es claro que la denegación de dicha solicitud de guardia y custodia compartida debe ser confirmada.

El art. 92 CC es claro al respecto, y en su párrafo 8 , recogiendo la opinión doctrinal y jurisprudencial unánime declara como única finalidad de todo régimen de guarda, ya sea separado o compartido, que con él se proteja adecuadamente "el interés superior del menor". Esa ha sido la finalidad expresa y expresada de la sentencia impugnada, cuya decisión sobre este punto, otorgando la guardia y custodia a la madre, se ha basado en las declaraciones de las partes, documental, audiencia del menor e informe del Ministerio Fiscal. De todo lo cual ha deducido la mayor disponibilidad de la madre para el cuidado del hijo, por razones laborales, evidente, pues trabaja en Salamanca donde permanece todo el año, mientras que el padre, representante de joyería, no cuenta con ese mismo grado de permanencia y disponibilidad. Criterio racional y correcto para decidir sobre un régimen de guardia cuyo fin último, como se ha dicho, no es otro que proteger adecuadamente el superior interés del menor. De manera que lo procedente será, como se ha dicho, colocar al mismo bajo la guardia y custodia de aquel de los progenitores que mayores posibilidades tenga por su mayor disponibilidad temporal y espacial para velar por él y tenerlo en su compañía. Régimen con el que, enfin, se mostró conforme el hijo en su audiencia ante el juez, único procedimiento, la audiencia reservada ante el juez con asistencia solo del Ministerio Fiscal a través del cual la ley, en el art. 92.2 y 6 CC , permite conocer la voluntad del menor, y no por medio de cartas carentes de la imprescindible inmediación judicial, que además excluye toda posible intervención captatoria de la voluntad del menor.

Si las circunstancias han cambiado "sustancialmente", como dice el art. 91 "in fine" del CC la parte interesada deberá solicitar en el proceso adecuado una modificación de las medidas acordadas, para lo que no basta con aportar extemporáneamente cartas o denuncias.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, indicar que la sentencia impugnada hace una valoración sencilla, clara y razonada de las pruebas practicadas a la luz de los arts. 93 y 146 CC , que debe ser, en efecto, confirmada, por cuanto la declaración del propio demandado-apelante a la Hacienda pública no es por definición ninguna prueba definitiva y concluyente sobre el particular. Ningún precepto, ni del CC, ni de la LEC lo establecen. Se trata tan solo, pues, de eso, de una manifestación del propio interesado, dirigida a esclarecer sus posibilidades patrimoniales de cara a cumplir no su obligación alimenticia ex art. 93, 142 y 146 CC , sino su obligación de pagar impuestos. Declaración cuyo destino final en la Hacienda pública, en cuanto a su aprobación, rechazo o corrección, no consta en autos. Donde si constan, por el contrario, las manifestaciones del aquí demandado-apelante en el recurso de reforma interpuesto en las D. Previas 6868/2005, de las que el juez de instancia, al amparo del art. 386 LEC hizo un juicio de inferencia correcto y adecuado según las reglas del criterio humano, puesto que es lógico pensar que una persona que reconoció en aquel recurso de reforma que su hoy ex pareja "ha mantenido la relación de convivencia exclusivamente por interés económico a sabiendas de que sin la aportación de D. Jose María se le acababa el tren de vida que mantenía,..... ropa de alta costura, joyas, coches, viajes, tarjetas de crédito y todo tipo de gastos inalcanzables para personas de las llamadas coloquialmente normales", es lógico pensar, decimos, que una persona que hace unas tales declaraciones tiene unos ingresos superiores a los declarados a la Hacienda Pública y aportadas a autos (folios 93 y ss). Presunción correcta sobre cuya base la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, en 450 € se considera ajustada a los arts. 93 y 146 CC .

Debe, pues, desestimarse el presente recurso.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394. 1 de la LEC no se hace imposición de costas, en atención a la naturaleza pública de las cuestiones controvertidas, donde las dudas de hecho en una cuestión no definida a priori, el superior interés del menor, son inevitables y excluyen toda temeridad o negligencia en las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de D. Jose María contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca con fecha 29 de Septiembre de 2.006 en el procedimiento de que este Rollo dimana; debemos confirmarla y la confirmamos, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.