Sentencia Civil Nº 88/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 42/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00088/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 42 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 333/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de NAVALCARNERO, a los que ha correspondido el Rollo 42/2007, en los que aparece como parte apelante SAUGAR-CORRAL, S.L., por sucesión procesal de Dña. Dolores , representada por la procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, en esta alzada, y como apelados D. Romeo y Dña. María Inés , representador por el procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Navalcarnero (Madrid), en fecha 10 de mayo de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de de Dña. Dolores contra D. Romeo y Dña. María Inés , absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SAUGAR- CORRAL, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Romeo y Dña. María Inés , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Dolores , propietaria en pleno dominio de la vivienda, señalada con el número 1, del inmueble sito en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 de Pelayos de la Presa, al que le corresponde como anejo inseparable una zona en el patio posterior de una superficie aproximada de 43 metros cuadrados, presentó en el mes de mayo de 2005 demanda, ejercitando la acción negatoria de servidumbre, contra don Romeo y doña María Inés , que eran propietarios del local comercial, identificado con el número 3, del inmueble nº 8 de la misma Plaza de esa localidad, que también tenía como anejo inseparable otros 43 metros cuadrados del referido patio interior, denunciando que los demandados realizaron una obra en el patio que consistió en cubrir su superficie de 43 metros que le correspondía, por lo que la chimenea extractora, o las conducciones para el aire acondicionado, que habían sido adosadas a la pared estaba usurpando la propiedad de la actora que es lo que se pretende defender con esta demanda.

Los demandados se opusieron a la demanda, indicando que la obra ejecutada en el pasado año 2004, que fue autorizada por el Ayuntamiento de Pelayos en el expediente 24/2004 donde se le permitía cubrir hasta una superficie de 20 metros, consistió en el cubrimiento de parte del patio que le correspondía para la ampliación del almacén, ocupándose solo 18,34 metros cuadrados, tal como se acredita con el informe del arquitecto don Gerardo , por lo que las conducciones del aire acondicionado se encuentran en su propiedad, ya que no se han agotado los 43 metros cuadrados que le correspondían como anejo inseparable en el patio interior, tal como consta en las escrituras de propiedad del local comercial y reconoce la propia actora en su demanda.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, desestimó la demanda en cuanto consideró que la actora no había cumplido con la carga de probar que la demandada había agotado la superficie que le correspondía en el patio interior con las obras de cubrición y que, por ello, la chimenea extractora o la instalación de aire acondicionado necesariamente usurpaba su propiedad, ya que no se había presentado ninguna prueba pericial al respecto y ni la declaración testifical ni las fotografías aportados sobre la obra realizada sirven para acreditar tal hecho.

Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora en el que, tras interesar, sin éxito como puede verse en el rollo de apelación, la practica de nuevas pruebas en esta segunda instancia, ha incidido en dos cuestiones esenciales para pedir que se revoque la sentencia, que pasamos a describir a continuación, para posteriormente analizarlas con más detenimiento.

Apreciación errónea de los principios que regulan la carga de la prueba, ya que mientras que se ha desestimado la pretensión de la parte actora por no haberse acompañado una prueba pericial que localizase con exactitud la ubicación de las obras, no ha hecho lo mismo al valorar las excepciones opuestas por la parte demandada, sin tener en cuenta que la misma tampoco ha probado, mediante la oportuna prueba pericial, que la construcción se haya hecho en su terreno.

Vulneración del artículo 429.1 de la LEC ya que se ha dictado sentencia absolutoria por la carencia de una prueba pericial que pudiera determinar el alcance y extensión de las obras realizadas por la parte demandada sin que el Juzgado hiciera uso de tal precepto imperativo para suplir tal carencia.

TERCERO. No podemos aceptar que se hayan vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC , ya que el que reclama que sobre su propiedad se ha constituido una servidumbre sin su consentimiento debe acreditar que la obra del demandado ha invadido el terreno de su propiedad, cosa que no ha hecho, mientras que no puede decirse que los demandados se hayan mostrado pasivos, a expensas de la prueba que se presentara de contrario, pues han intentado demostrar que han actuado correctamente, así han acreditado que obtuvieron la licencia municipal de obras para llevar a cabo las necesarias para acometer la ampliación y que la construcción solo ha ocupado un espacio de 18, 43 metros cuadrados de los que le correspondían, con lo que no ha agotado el espacio que le correspondía en el patio interior.

No excluimos que la parte demandada pudiera haber ocupado previamente parte del mismo y que con esta nueva edificación se excediese del espacio que le correspondía en el patio interior, pero ello debería ser debidamente alegado y acreditado y no alegar, como se hizo en el hecho tercero de la demandada, que la obra realizada por los demandados tenía una superficie de 43 m2 que agotaban su participación en el patio posterior, pues tal hecho que se ha demostrado que no es cierto, indudablemente, ha venido a condicionar la defensa que han hecho de sus derechos los demandados.

CUARTO. El artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal".

En este caso concreto, alega la parte apelante que se daban las circunstancias necesarias para su aplicación ya que, si en la sentencia se echó en falta una prueba pericial que acreditase la extensión superficial de las obras realizadas e informase si las mismas invadían o no la propiedad de la actora, antes, durante el acto de la audiencia previa, debió advertir a los interesados para que suplieran tal carencia, evitando que por una simple omisión de presentación de una prueba, sea posible una sentencia injusta y que una de las partes en litigio quede desamparada, sin obtener una tutela judicial efectiva.

QUINTO. No vamos a ocultar que la interpretación del artículo 429.1 de la LEC no es fácil ya que, para que tuviera la plena eficacia que pretende el apelante, sería necesario que el Tribunal tuviera un conocimiento profundo del asunto litigioso del que normalmente carece en el momento de la audiencia previa, pues no debe olvidarse que en tal momento, cuando todavía no se ha practicado las pruebas que proponen las partes en ese acto, no se tiene el conocimiento pleno que poseen las partes litigantes sino el parcial que se puede deducir de una lectura atenta de los escritos de demanda y contestación, y, por otro lado, tal interpretación no es consecuente con los principios dispositivo y de igualdad de partes, que obligan al Tribunal a mantener su neutralidad e imparcialidad, por lo que debemos buscar una interpretación menos extensiva donde que se puedan combinar todos estos elementos.

La interpretación razonable del precepto nos debe llevar a considerar, tal como entiende la doctrina procesal, que solo debe ser aplicado cuando sea manifiesta la insuficiencia de la prueba propuesta por ambas partes, resulte muy claro cuales son las pruebas necesarias o convenientes en el caso concreto en función de los hechos alegados y, por tanto, no se exija al Tribunal hacer un estudio pormenorizado del caso ni una comparación exhaustiva entre las alegaciones de las partes, o cuando sea claro que los abogados incurren en un mero olvido en el trance de proponer las pruebas.

SEXTO. La actora, dando por hecho que su pretensión es incuestionable y sin valorar si las pruebas propuestas por la misma eran las oportunas o no, defiende que el Juzgado de Instancia debía haber indicado que sin planos ni mediciones era imposible conocer la realidad. Desde luego no es éste el espíritu de la ley, ya que el precepto no permite a las partes desentenderse de sus obligaciones y esperar que sea el órgano judicial quien se ocupe de elegir las pruebas más idóneas en función de las pretensiones de las partes, después de un estudio minucioso de la materia, sino que las mismas deben preocuparse de que sus escritos se hayan redactado correctamente, que se aporten los documentos convenientes que obran en su poder, que debe conocer perfectamente y que tengan directa relación con el objeto litigioso, desde luego mucho mejor que el órgano judicial tras dar una primera lectura de los escritos de demanda y contestación presentados por las partes, y de proponer las pruebas oportunas.

Así pues, el apelante no puede imputar al Juzgador de Instancia el fracaso de su pretensión en este caso, ya que ninguno de los hechos esenciales que estaban en litigio estaba carente de prueba para que se hiciera uso del polémico artículo 429 de la LEC , ya que no debemos olvidar que la actora, como hecho básico de su pretensión, alegó que la obra llevada a cabo recientemente por los demandados tenía una extensión de 43 m2 y que con la misma se había agotado su participación en el patio exterior y sobre tal extremo ya existían pruebas aportadas por la parte demandada, ya que acompaño a la contestación a la demanda tanto la licencia concedida por el Ayuntamiento de Pelayos de la Presa como la certificación de un arquitecto sobre la extensión de la obra realizada por los demandados, sin que debamos olvidar que la petición formulada en el escrito de apelación no es consecuente con la violación de este precepto, pues no se pide que se decrete la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento de la celebración de la Audiencia Previa, que sería lo consecuente, sino que se dicte sentencia condenatoria conforme lo solicitado en la demanda.

SÉPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto por la misma y no apreciar la concurrencia de una dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Dolores , que ha sido sustituida en el proceso, durante esta segunda instancia, por la entidad SAUGAR-CORRAL S.L., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, contra la sentencia dictada el día 10 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Navalcarnero en el procedimiento ordinario 333/05, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.