Sentencia Civil Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 335/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00088/2009

SENTENCIA Nº 88/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dos de marzo de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 97/2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de AVILES, Rollo 335/2008, entre partes, como Apelante D. Carlos Miguel representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, y bajo la dirección letrada de D. RAUL BOCANEGRA SIERRA, y como Apelado C.P. CALLE DIRECCION000 NUM. NUM000 -PIEDRAS BLANCAS-CASTRILLON- representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA FERNANDEZ- MIJARES SANCHEZ, y bajo la dirección letrada de Dª. NOELIA MARTINEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de junio de 2.008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Piedras Blancas, contra D. Carlos Miguel , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 7.834,63 euros de la derrama de la instalación del ascensor dejada de satisfacer, con más los intereses legales que se devengarán desde la interposición de la demanda, y todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2.009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna el demandado, D. Carlos Miguel , estima en su totalidad la reclamación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Piedras Blancas, de una cantidad de dinero en concepto de derrama extraordinaria por la instalación de ascensor en dicho edificio.

Son motivos del recurso: la nulidad de pleno derecho del acuerdo de 4 de octubre de 2005 que decide la instalación del ascensor así como la exigencia de 7.834?63 euros como cuota extraordinaria correspondiente al actor, al no constar presupuestos, ni votos favorables que representen tanto en número como en cuotas las mayorías requeridas por la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), ni, por fin, la cuota que corresponde al apelante; en segundo lugar sostiene la ilegalidad del reparto que establece para él una derrama muy superior que para el resto de comuneros, lo que viola la proporcionalidad, y determina que tal nulidad no esté sujeta a plazos de caducidad.

SEGUNDO.- Previamente a resolver el recurso de apelación, procede detenerse en la denuncia realizada por la COMUNIDAD apelada en el sentido de que el apelante sostiene postura distinta a la del escrito de oposición, como consecuencia de lo cual no deberán resolverse cuestiones que se presentan con dimensión de nuevas alegaciones, pues produciría la indefensión de la otra parte.

Al contestar la demanda, el demandado alegó que no estaba obligado al pago de aquella derrama por ser titular del bajo y no puede servirse del ascensor; que desconocía el montante total de la obra, el cálculo de la cantidad que se le reclama y si ésta se calculó teniendo en cuenta la cuota de participación del bajo en el edificio en su conjunto; por último señalaba que el acuerdo podría ser nulo de pleno derecho.

Expuestas de tal modo las alegaciones al contestar contrastadas con las del recurso, el resultado es evidente: todo lo que se alega en estos momentos formó parte de su oposición a la demanda motivo por el cual procede dar respuesta a todas ellas.

TERCERO.- El único motivo de fondo se refiere a que no viene obligado a satisfacer los gastos de la instalación del ascensor desde el momento en que no puede servirse de él ya que ni siquiera tiene acceso al portal.

Este motivo debe desestimarse. La reforma de la LPH del año 1999 supuso la eliminación de unanimidades para reformas como instalación de ascensores en edificios donde no existiesen, reseñándose en el art. 9. 2 , inciso último la siguiente frase: "... sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes", en el presente caso la contribución conforme a la cuota. La interpretación de la reforma supuso la consideración del ascensor como servicio común de interés general (s. AP de Asturias, de 24-1-202 ), que beneficia a todos los vecinos y al propio edificio (s. AP de Almería de 21-10-2002 ), y que impide a cualquier vecino, siempre que se cubran las mayorías fijadas en el art. 17 , oponerse a su instalación o tratar de eludir su contribución (s. AP de Barcelona, de 29-11-2006 ).

A partir de aquí, el recurso pretende la nulidad del acuerdo. Pero, claro es, dicha nulidad exige la correspondiente acción, que no ha sido ejercitada con anterioridad a esta sentencia y que tampoco se presentó como reconvención. La anulación del acuerdo, que supondría, en su caso, vulneración de la propia Ley de Propiedad Horizontal, presenta carácter de anulabilidad, no nulidad de pleno derecho, y claramente cuando se presenta la demanda de la COMUNIDAD no tenía ya el comunero posibilidad de accionar para pedir la anulación del mismo.

Debe tenerse en cuenta que con el escrito de demanda se aportó justificante acreditativo de la remisión de copia del acuerdo de la Junta celebrada el 4 de octubre de 2005, con el correspondiente acuse de recibo, así como certificación de la Administradora de la Comunidad, en la que consta que por los dos bajos comerciales de la misma, propiedad del demandado, se adeudan las derramas correspondientes a la instalación del ascensor por importe de 7.834?63 euros (folio 15).

Situadas así las cosas, el recurso no puede ser admitido, y por el contrario, es obligada la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

CUARTO.- la desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.