Sentencia Civil Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 268/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00088/2009

S E N T E N C I A Nº 88

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: CUMPLIMIENTO "IN NATURA" O POR EQUIVALENCIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 268 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 33 de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Burgos, en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2007, siendo parte, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NÚMRS. NUM000 Y NUM001 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado D. Vicente García Alonso; y de otra, como demandada-apelada INMOBILIARIA CLUNIA, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado D. Pedro García Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda de Juicio Ordinario interpuesto por la procuradora antedicha a instancia de la Comunidad de Propietarios sita en la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Burgos, sobre vicios y defectos en la construcción de la vivienda debiendo declarar y declarando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios descritos en el informe pericial emitido por el arquitecto D. Estanislao en fecha 16 de Octubre de 2007, mediante la realización de las obras necesarias o sustitución de los elementos y materiales precisos para la reparación de los vicios o mediante el abono de una indemnización a la citada Comunidad de Propietarios por importe de 13.662,83 €, más IVA, así como los intereses legales.- Ante la estimación parcial de la demanda, es por lo que procede atenerse al criterio general establecido de conformidad con el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Por imperativo del art. 455.2 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de recurso de apelación".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm. 27 y NUM001 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 3 de febrero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la parte actora, la Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Burgos contra la Sentencia que estimando parcialmente su demanda condea a la demandada "al resarcimiento de los daños y perjuicios descritos en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Estanislao en fecha 16 de octubre de 2007, mediante la realización de las obras necesarias o sustitución de los elementos y materiales precisos para la reparación de los vicios o mediante el abono de una indemnización a la citada Comunidad de Propietarios por importe de 13.662,83 €", y no hace imposición de las costas dada la estimación parcial de la demanda.

Alega la recurrente que la Sentencia de primera instancia ha incurrido en vicio de incongruencia, al conceder algo no pedido; pues habiendo solicitado la parte actora, exclusivamente, la condena de la demandada a reparar a su costa los defectos recogidos en el hecho tercero de la demanda, la Sentencia da a la demandada la opción de resarcir los desperfectos, abonando, como indemnización, el importe en que el perito judicial valora la realización de las obras de reparación.

Alega que el Juzgador incurre, también, en incongruencia "extra-petita" al conceder la reparación de todos los defectos señalados por el Perito Judicial Sr. Estanislao en su informe, que son más de los reclamados por la actora en la demanda.

Por último, señala que no obstante declarar la Sentencia que la actora ha acreditado la existencia de todos los defectos que enumera en su demanda, estima parcialmente la demanda, porque concede a la demandada la opción, no pedida, de reparar los daños o de indemnizar con el importe en que ha valorado la reparación el Perito.

Alega que procediendo solo la condena a reparar los desperfectos reclamados por la actora, existirá una estimación íntegra de la demanda, que conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

La parte demandada se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Por la actora se formula demanda de juicio ordinario, ejercitando, entre otras acciones, la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del Código Civil , con la pretensión de que "se condena a la demandada Inmobiliaria Clunia S. A a: "a) reparar a su costa los defectos señalados en el hecho tercero de la demanda, en la forma señalada en el informe pericial adjunto y con los trabajos que a tal fín sean precisos, incluidos los estéticos (pintura, etc.,) para dejar el edificio y las viviendas y trasteros afectadas por humedades en las mismas condiciones que antes; b) conceder para ello al demandado un plazo prudencial para, desde la firmeza de la sentencia y sin perjuicio de su ejecución provisional, comience las obras necesarias para el cumplimiento de la misma y otro plazo para terminarlas; y c) condenarle al pago de las costas".

La Sentencia de primera instancia condena a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios descritos en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Estanislao en fecha 16 de Octubre de 2007, mediante la realización de las obras necesarias o sustitución de los elementos y materiales precisos para la reparación de los vicios o mediante el abono de una indemnización a la citada Comunidad de Propietarios por importe de 13.662,83 €"

Es indudable que al amparo del art. 1591 del Código Civil , se puede reclamar al promotor de la edificación la subsanación de todas las deficiencias que la misma presente, esto es, la reparación específica o "in natura", a fin de que realice las obras correctoras que se precisen, (STS de 30 de Julio de 1991, 12 de Diciembre de 1990 ); pues la reparación "in natura" o condena a realizar las obras de subsanación necesarias constituye la forma más adecuada de cumplimiento de la obligación defectuosamente cumplida (STS de 13 de Mayo de 1996 ).

Pero junto a la pretensión de condena de hacer, reparación in natura o prestación específica, realizando las obras de corrección necesarias, exigible al constructor o promotor al amparo del art. 1591 del Código Civil , también es lo cierto que los daños y perjuicios se pueden reparar pretendiendo la condena al pago de una indemnización equivalente al coste de reparación o sustitución, o cumplimiento por equivalencia.

Solicitando el cumplimiento específico de la obligación, mediante la reparación de los defectos, solo en el caso de que resulte la imposibilidad de cumplimiento específico o "in natura", puede acordar el Juez, de oficio, el cumplimiento por equivalencia o indemnizatorio, sin incurrir en vicio de incongruencia.

En otro caso, se incurre en vicio de incongruencia, por dar cosa distinta de lo pedido, vicio de incongruencia en el que también se incurre si se da la opción al demandado de cumplir la obligación de resarcimiento que se declara en una u otra forma, cuando la pretensión de la parte actora consistió en la petición exclusiva de cumplimiento o de realización específica o "in natura", de reparación de deficiencias.

"Desde la STC 20/1982, el Tribunal Constitucional ha mantenido una doctrina constante en punto a la necesidad de que las Sentencias sean congruentes, así como sobre la vinculación de esta exigencia con los derechos del art. 24 CE .

La congruencia de las Sentencias se miden por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de tal manera no puede la Sentencia otorgar más de lo que hubiere sido pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta, que no hubiera sido pretendida.

La situación que, en estos casos, se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos, y por tanto ajeno al debate procesal" (SSTC 142/1987 y 220/1997 ).

Si la parte actora solicita la condena de la demanda a realizar las reparaciones de las deficiencias que tiene el edificio; es claro que la Sentencia que, de oficio, sin que nadie lo haya pedido, condena a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios por las deficiencias que presenta la edificación, dándole la opción de reparar las deficiencias o de abonar una indemnización, incurre en vicio de incongruencia, pues da algo diferente de lo pedido, en perjuicio de la actora, ya que siendo legitima la pretensión de resarcimiento en la modalidad por ella solicitada, permite que el obligado al resarcimiento cumpla con esta obligación en forma diferente a lo pedido por el actor, a lo que éste se opone.

TERCERO.- También incurre en vicio de incongruencia la Sentencia al dar más de lo pedido, pues habiendo solicitado la parte actora la subsanación de unas concretas deficiencias, las reseñadas en el Hecho Tercero de la demanda, la Sentencia recurrida condena a la reparación de todos los defectos apreciados por el Perito Judicial Sr. Estanislao en su informe, que exceden, según precisa la parte actora en su recurso de apelación, de los solicitados en su demanda.

Pretende la recurrente, la actora, que se conceda la reparación, solo, de los defectos reclamados en la demanda, que no son todos los señalados por el Perito Judicial en su informe.

La parte demandada, por motivos que no se alcanzan a comprender, se opone a la solicitud de la actora de que la condena se limite a la reparación de las deficiencias por ella reclamadas. Fundamenta su oposición en el hecho de que la actora al preparar el recurso de apelación no incluyó este pronunciamiento entre los que eran objeto de impugnación.

El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como señala la parte demandada, exige que el recurrente en el escrito de preparación del recurso de apelación exprese los pronunciamientos que impugna.

El art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pretende que el recurrente delimite desde un principio, en el escrito de preparación de recurso de apelación, los pronunciamientos de la resolución recurrida que se someterán a debate y a la decisión del Tribunal de apelación.

No es posible con posterioridad al momento procesal que la Ley señala como el de delimitación del objeto del recurso de apelación, ampliar los pronunciamientos objeto del recurso de apelación, incluyendo otros nuevos en el escrito de interposición del recurso de apelación, no incluidos en el anterior escrito de preparación, por ser tal invocación extemporánea.

Habiendo delimitado la parte actora recurrente en su escrito de preparación del recurso de apelación las pronunciamientos de la resolución recurrida objeto de impugnación diciendo: "Que por medio del presente escrito anuncio el propósito de recurrir en apelación la Sentencia de 14 de Noviembre de 2007 , expresando que los pronunciamientos que se impugnan son los siguientes: 1.- La incongruencia de la sentencia que, al conceder algo no pedido en la demanda (opción al demandado de abonar una indemnización por importe de 13.662,83 € más IVA, cuando el suplico de la demanda no contiene otra petición que la de condena al demandado a reparar los defectos) estima parcialmente la misma y, en consecuencia, no impone las costas al demandado", ha precluido la posibilidad de recurrir otro u otros pronunciamientos.

Habiéndose opuesto la parte demandada a la pretensión de la parte actora de impugnar este pronunciamiento, siendo efectivamente extemporánea la impugnación del mismo, no obstante incurrir en el vicio de incongruencia, por conceder más de lo pedido, debe entenderse que la actora (a la que no perjudica el pronunciamiento), al no impugnarlo en el momento procesal oportuno, se aquietó al mismo, adquiriendo firmeza.

CUARTO.- Si procede la condena a la reparación de todas las deficiencias reclamadas en la demanda, (a demás de otras deficiencias no reclamadas, por aquietamiento de las partes a la condena efectuada en primera instancia), es claro que la demanda se ha estimado íntegramente; sin perjuicio de que la parte actora valore el coste de reparación en una cuantía superior a la estimada por el Perito Judicial, pues siendo las obras de reparación propuestas por ambos peritos (el de la actora y el Judicial) básicamente las mismas, se ha de considerar se ha producido una estimación íntegra de la demanda, lo que supone que procede la condena de la parte demandada, al pago de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aunque las obras a ejecutar para la subsanación de las deficiencias reclamadas por la actora son básicamente las mismas en los dos informes periciales, (el de la parte actora y el perito Judicial), la valoración de su coste es sustancialmente diferente, es por ello que habiendo discrepado la parte demandada de la cuantía del proceso, tanto en su contestación a la demanda como en la Audiencia Previa, procederá calcular las costas en atención al coste de reparación determinado por el Perito Judicial Sr. Estanislao .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima, parcialmente, el recurso de apelación formulado por la parte actora COMUNIDAD DE PROPIETRIOS AVDA. DIRECCION000 NUMRS. NUM000 y NUM001 DE BURGOS contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Burgos y con revocación parcial de la misma se acuerda, estimando la demanda formulada por la recurrente, condenar a la demandada INMOBILIARIA CLUNIA, S.L., a la realización de las obras necesarias o sustitución de los elementos y materiales precisos para la reparación de las deficiencias descritas en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Estanislao de fecha 16 de Octubre de 2007, así como al pago de las costas de la primera instancia.- No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.