Sentencia Civil Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 22/2009 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00088/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 22/09

Asunto: ORDINARIO 130/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.88

En Pontevedra a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 130/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 22/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Carlos Jesús , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: PEDRAS XUNQUEIRA SA, representado por el Procurador D. NURIA SANABRIA DELGADO, y asistido por el Letrado D. VICTOR BOULLOSA BOULLOSA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 28 octubre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO ESTIMAR y estimo íntegramente la demanda formulada por PEDRAS XUNQUEIRA SA contra Carlos Jesús y procede hacer los siguientes pronunciamientos:

1º Carlos Jesús adeuda a PEDRAS XUNQUEIRA SA la cantidad de 6045,65 euros.

2º Se condena a Carlos Jesús a abonar a PEDRAS XUNQUEIRA SA la cantidad adeudada más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial en fecha 8-02-2008 hasta la fecha de esta sentencia y desde la fecha de esta sentencia hasta completo pago abonará los intereses correspondientes a la mora procesal.

SE imponen las costas al demandado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 22/2009) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de la entidad mercantil "Pedras Xunqueira, S.A." (aquí apelada), quien por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros, de los artículos 1089, 1091, 1100 a 1109, 1254 a 1258 y 1445, todos ellos del Código Civil , ejercita acción en reclamación de responsabilidad contractual, interesando la condena del demandado D. Carlos Jesús a que le abone la suma de 6.045,64 euros, más intereses. Como fundamento fáctico de su pretensión alega, en suma, que el demandado en el año 2007 se puso en contacto con ellos, en su condición de empresa dedicada al suministro y colocación de piedra para la construcción de inmuebles, al objeto de adquirir un tipo de piedra especial, siendo así que le llegó a enviar los tres primeros camiones de piedra, interrumpiéndose en ese momento el suministro al negarse a pagar la mercancía. A ello añade que "desde el momento de la entrega de la piedra, no ha existido manifestación alguna de disconformidad con el trabajo realizado, no existiendo requerimiento alguno dirigido, a mi representado".

Personado en forma el demandado, se opuso a la pretensión actora argumentando que la mercancía entregada era distinta a la solicitada, por lo que no se aceptó y no se abonó, mostrando su disconformidad con el suministro desde un primer momento, si bien fue manifestado verbalmente.

Centrados así los términos del debate, celebrado juicio y practicada la prueba declarada pertinente, la sentencia de instancia acogió las razones de la demandante, estimando su demanda, con el razonamiento de que "en el caso que nos ocupa, habiéndose acreditado una serie de defectos según la pericial obrante en autos (folio 31) (...), tales incorrecciones apreciables a simple vista no pueden ser determinantes de un incumplimiento o cumplimiento contractual parcial que permitiese la aplicación de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil sino que, estando ante simples vicios de calidad de las mercaderías recibidas referidos en el art. 336 del Código de Comercio , el demandado no debió mostrarse pasivo ante tales defectos y hubo de proceder en la forma temporánea que en tal precepto se establece, (...)".

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, oponiéndose la contraria, como es lógico, al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia, razón por la cual, con acogimiento del recurso, ha de proceder su revocación y, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Y es que si bien compartimos, con la Juez, que nos encontramos ante una compraventa mercantil puesto que las mercancías adquiridas por el demandado estaban dirigidas a integrar un proceso empresarial cuyo objeto es la obtención de un beneficio económico (artículo 325 del Código de Comercio ), yerra ya aquélla en su consideración relativa a que el demandado opone la excepción de cumplimiento defectuoso o "exceptio non rite adimpleti contractus". La simple lectura de los hechos del escrito de contestación (con alusiones como "la piedra servida por el demandante a mi representado no se ajusta a la muestra, y no se corresponde con las características especificadas en el presupuesto"; "la piedra era inservible"; o "la piedra servida se trata en síntesis de una mercancía distinta a la solicitada, no se acepta y por lo tanto no se abona") muestra a las claras como, por el contrario, la excepción opuesta frente a la reclamación de la actora es la del incumplimiento contractual total, esto es, real y efectivo por parte del vendedor o "exceptio non adimpleti contractus".

Por consiguiente, se plantea nuevamente la cuestión atinente a la presencia de un "aliud pro alio" al ser la cosa entregada por el comprador impropia para el fin al que iba destinada, razón por la cual habría de ser de aplicación, de ser así, el artículo 1124 del Código Civil .

El motivo ha de ser acogido.

CUARTO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 2005 , la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud por alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquel impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1972, 25 de Abril de 1973, 21 de Abril de 1976, 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción. En el mismo sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 14 de Diciembre de 2000, 21 de Septiembre de 2001, 1 de Julio de 2002, 8 de Febrero, 23 de Mayo y 28 de Noviembre de 2003, 27 de Febrero de 2004, 9 de Marzo de 2005 , entre otras. Por su parte, la sentencia del mismo órgano de 15 de Febrero de 2005 señala que: "Tratándose de obligaciones de dar, el deudor ha de entregar la misma cosa convenida y no otra diferente (artículo 1166 del Código Civil ), de modo que incumple cuando falta la necesaria identidad entre la prestación ejecutada y la debida (aliud pro alio invito creditori solvi non potest: Digesto 12.1.2), cual sucede, entre otros casos, cuando la calidad quedó suficientemente determinada en el contrato o en la norma legal (artículo 1167 del Código Civil ). En tales supuestos, el comprador perjudicado puede reaccionar sin someterse a los breves plazos de las acciones edilicias (al respecto, sentencia de 26 de Octubre de 1990 ), previstas para otros supuestos". Ahondando en dicha doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2003 considera que entra en juego la doctrina del "aliud pro alio" y, por ende, es de aplicación el artículo 1124 del Código Civil , en los casos de entrega de cosa inservible y ello con independencia de que la venta sea civil o mercantil -sentencias de 29 de Febrero de 1988, 24 de Mayo y 30 de Octubre de 1989, 29 de Abril y 10 de Noviembre de 1994 y 1 de Diciembre de 1997 -. En definitiva, los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato (sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1982, 10 de Junio de 1983, 20 de Febrero y 19 de Diciembre de 1984, 6 de Marzo de 1985, 15 de Junio de 1987 y 3 de Abril de 2002 entre otras).

Por ello no podría alegar la actora el transcurso de los breves plazos de reclamación contemplados en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio , en relación con el artículo 1490 del Código Civil , para la oposición de la excepción "non adimpleti contractus", porque, como ya se indicó, de ser así nos encontraríamos ante un caso de "aliud pro alio", en el que el objeto entregado resulta totalmente inhábil para el uso a que va destinado.

La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia, pues, de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Constituye presupuesto esencial de la exceptio non adimpleti contractus oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 , «en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte». A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993, 10 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995 , la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor.

QUINTO.- Por aplicación de lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba dirigida a demostrar precisamente que la mercancía entregada por la vendedora Pedras Xunqueira -y efectivamente recibida en obra, puesto que ello resulta incontrovertido- no era la pretendida por el adquirente a éste correspondía, debiendo, pues, acreditar cumplidamente que el material era inhábil para su destino, como afirma en su recurso.

Y lo cierto es que entendemos que tal demostración sí concurre en el supuesto sometido a enjuiciamiento. Porque el demandado sobre este extremo ha sido diligente con la aportación de un oportuno informe pericial, sometido a la pertinente contradicción en juicio (folio 57 y siguientes de las actuaciones) y no contrarrestado por prueba alguna de contrario que le haga perder virtualidad. En su informe el Arquitecto dictaminador, Sr. Eulogio , partiendo de la documental consistente en el presupuesto de 21 de Julio de 2007 -que refleja cómo el demandado había concertado la adquisición de "perpiaño moreno serrado 45 x 20 escafilado puesto en obra- y el examen in situ de la propia mercancía (la cual sigue en el mismo lugar donde fue descargada por la actora, tal y como reflejan las fotografías que acompañan al informe y corroboró el testigo D. Gerardo , quien había encargado al demandado la ejecución de la vivienda unifamiliar "llave en mano"), concluye lo siguiente:

"Visto cuanto se ha explicado anteriormente, cabe concluir, a modo de resumen que el material suministrado por la demandante no es el que fue encargado y presupuestado por ésta.

El material servido por la demandante no es apto para ejecutar la obra/vivienda a la que iba a ser destinado por todos los defectos que se enumeraron en este informe; a saber:

- Defectos de color.

- Defectos de grosor.

- Cantos rotos.

La empresa sirviente no ha realizado los pertinentes controles de calidad en cuanto a grosor y tono.

La piedra sobre la que se realiza este Informe puede ser reutilizada para otros fines tales como machaqueo o pavimentado de viales en forma de adoquín. Separarla en obra por grosores y tonos es inviable.

Por ello se (sic) considera el informante que se ha incumplido los términos del contrato de suministro suscrito entre las partes".

Precedentemente en el curso de su informe el Arquitecto había desarrollado los motivos por los que llegó a tales conclusiones. Y, así, expuso que "(...) ya no es sólo que las piedras suministradas en el mismo envío tengan distinto color entre ellas, que también, sino que (...), la misma piedra o mejor dicho, el mismo perpiaño posee dos colores claramente diferenciados en cada uno de sus extremos"; que el problema principal es otro mucho mayor puesto que "el grosor de las piezas difiere enormemente entre ellas (...), pero también dentro de las misma pieza (...) con lo que la premisa del grosor de la piedra de 20 cm. no se ha cumplido"; y que "no pocas piezas (perpiaños) se encuentran rotas en esquinas y bordes".

Tales aseveraciones y juicios de valor fueron ratificados, aclarados y complementados en el acto del juicio cuando el técnico fue sometido a preguntas de ambos Letrados. Y, así, gráficamente manifestó que cuando se efectúa un encargo de piedra no se puede esperar que toda la remesa mida igual porque la piedra tiene una holgura; esto es, si se pide una piedra de 20 (como es el caso), el margen de grosor puede variar entre 18 y 22 cm, pudiendo tener una "lomba" de 23- 25 cm en casos muy puntuales, pero que lo que aquí aconteció es que hay piezas en las que en un extremo hay unos 8-10 cm de grosor y en el otro entre 30-40 cm. Ello implica -concluyó- que la colocación de esa piedra es dificilísima y con gran trabajo de cantería. Recordó que el encargo era de piedra de perpiaño escafilada -término que se corresponde con el verbo "escafilar", que en el diccionario de la Real Academia se define como "quitar la argamasa de los ladrillos viejos o las desigualdades de los nuevos"-, la cual es rugosa, pero en este caso no es que la piedra tenga "lombos", sino que su corte no sigue una medida, adoleciendo de una anchura triangular, con forma trapezoidal. Por el contrario, las piedras posteriormente adquiridas a otra empresa diferente para poder continuar con la ejecución de la obra, que aparecen en las fotografías unidas al informe pericial, el técnico afirma que sí son escafiladas.

Todo ello, unido al manifiesto contraste de color que sufre alguna de las piezas de perpiaño (véase la fotografía número 14 al folio 69), el cual no puede sin más ser tratado como meras variaciones de tonalidad (posibilidad a la que se aludía a modo de advertencia en el presupuesto obrante al folio 10), y a las roturas sufridas por buena parte de la mercancía (que el perito desechó que fuesen causadas en obra "porque la tonalidad de la parte rota y de la cara exterior de la piedra es muy similar"), nos ha de llevar necesariamente a concluir que, efectivamente, la mercancía suministrada no se correspondía en modo alguno con la ofertada y es absolutamente inhábil para el fin pretendido con su adquisición, el cual no era otro que la construcción de una vivienda unifamiliar. Corolario que, por otra parte, no puede ser eludido al no haberse practicado prueba alguna por la parte actora que sirviese para contradecir la pericia del demandado, demostrando las bondades de la partida de perpiaño proporcionadas al adquirente.

Se ha suscitado controversia en torno al hecho de si el demandado en algún momento manifestó disconformidad con la partida de perpiaño suministrada por la empresa demandante. Ciertamente no contamos con prueba fehaciente que sirva para corroborar tal extremo -en situaciones como la suscitada la parte contractual afectada por el incumplimiento de contrario ha de ser más cuidadosa para dejar constancia de las actuaciones verificadas-. Ahora bien, con todo la Sala aprecia la falta de aceptación del apelante teniendo en cuenta que las piezas suministradas siguen exactamente en el mismo lugar en el que fueron depositadas por la empresa vendedora, no desviándose su utilización para otro cometido diferente a aquel para el que habían sido inicialmente contratadas. Ello, unido a la inviabilidad acreditada de la partida suministrada de perpiaño, sin duda constituye un indicio corroborador de la tesis del demandado, defendida a través de la testifical de D. Gerardo cuando afirmó que en su presencia aquél comunicó telefónicamente con la empresa suministradora de la piedra mostrando su disconformidad con la mercancía recepcionada.

SEXTO.- En definitiva, el recurso ha de ser estimado, lo que conlleva, con revocación de la sentencia apelada, la desestimación de la demanda.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al ser rechazadas todas sus pretensiones, y sin hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes litigantes respecto de las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados .

Segundo.- Revocar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Martínez Melón, en nombre y representación de la entidad mercantil "Pedras Xunqueira, S.A." contra D. Carlos Jesús .

Cuarto.- Absolver al demandado de los pedimentos en su contra formulados.

Quinto.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.