Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 516/2008 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 516/2008.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Benidorm.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 1.526/2006.-

Cuantía: 351.625,87 euros.

S E N T E N C I A Nº 88/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a quince de marzo de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 516/08 los autos de Juicio Ordinario nº 1.526/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad EDIFICACIONES CALPE S.A. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Carmen Vidal Maestre y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Jesús Bonet Sánchez y siendo apelada la parte demandante entidad TERRATEST CIMENTACIONES S.A. que no compareció en la alzada.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 1.526/06 en fecha 30 de junio de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por TERRATEST CIMENTACIONES S.A debo condenar y CONDENO a EDIFICACIONES CALPE S.A a pagar a la primera la suma de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( 62.342,67 ?), más el interés legal del dinero desde el día 3 de julio de 2006 hata el día 30 de junio de 2008, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, y con imposición de las costas de instancia a la demandada. "

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 516/08 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 9 de marzo de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La relación que une a las partes proviene del contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 6 de septiembre de 2005 en virtud del cuál la entidad demandante Terratest Cimentaciones S.A. debía ejecutar las pertinentes de pilotaje para el edificio que la mercantil demandada Edificaciones Calpe S.A. se proponía construir en la localidad de Benidorm, teniendo un presupuesto de 607.962,74 euros. La actora reclama en el procedimiento a la demandada el importe de 351.625,87 euros como resto pendiente de abono mientras que la demandada solamente reconoce el importe de 289.283 euros ,90 euros, que fueron consignados y sobre los cuales fue dictado en su momento auto de allanamiento parcial de fecha 2 de abril de 2007, por lo que el litigio prosiguió por la diferencia de 62.341,97 euros.

Y el objeto del pleito está en que la demandada alega que la actora no efectuó una determinada partida del presupuesto que se refería a "descabezado de pilotes" y que por tal motivo tuvo que encargarlo a otra empresa, suponiendo un coste de 80.251,30 euros, de los que solamente pretende compensar la cantidad de 59.793 ,30 euros, teniendo, con aquella consignación, por cumplido con el total pago de la deuda.

Segundo.- Estimamos que nos encontramos ante la alegación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, esto es , ante la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus". La sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 nos dice que esta excepción, que por su propia naturaleza y finalidad, no pretende sino que paralizar la reclamación de cumplimiento hecha por la parte que ha cumplido defectuosamente su obligación en el marco de una relación obligatoria sinalagmática, y por tanto puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción , siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las Sentencias de 5 de julio de 1946, 31 de diciembre de 1971, 17 de abril de 1976, 30 de enero de 1987 y 27 de marzo de 1991, y su éxito requiere: a) la prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone, y b) la buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone. En definitiva, el éxito de la excepción supone el reconocimiento de la no exigibilidad provisional de la prestación debida en tanto la parte que reclama no subsane los defectos existentes en la prestación por él cumplida , en la proporción adecuada, pues el contrato se mantiene entre ambas partes y sigue obligando a ambas al cumplimiento de sus obligaciones. Barajando todos estos conceptos doctrinales debemos llegar necesariamente a las siguientes consecuencias: 1ª) Que el contrato entre ambas partes es totalmente válido y eficaz; 2ª) Que no puede darse la resolución del mismo, y 3ª) Que los demandados pueden reclamar la defectuosidad en la parte proporcional correspondiente.

Sigue diciendo la Sentencia citada que este último extremo nos hará enlazar con la supuesta compensación. Pero no estamos propiamente ante la compensación de los arts. 1.156 y 1.196 y siguientes del Código Civil, como esa forma de extinción de las obligaciones; y no lo estamos porque la compensación propiamente dicha como forma de extinción tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio , son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, y no hay compensación, cuando los abonos y adeudos a liquidar fluyen de un contrato único, donde no hay dualidad de créditos , sino exigencia de obligaciones nacidas de un contrato bilateral con equivalencia de prestaciones recíprocas. Lo que sucede es que la finalidad de esa liquidación en el contrato de obra puede tener el mismo efecto que la compensación, que no es otro que extinguir una y otra deuda en las cantidades concurrentes (art. 1.202 CC ). Si la cantidad que pretende el demandado es inferior a la del demandante está claro que aún compensándolas siempre resultará un crédito a favor de éste. En este supuesto la alegación de "exceptio non rite adimpleti contractus" podrá ser invocada como simple excepción, sin necesidad de formular reconvención. También podremos admitir la misma postura incluso en caso de ser la diferencia a favor del demandado pero se formulara una contestación a la demanda con petición simplemente de desestimación y absolución y con clara evidencia de renuncia al exceso.

Tercero.- Dicho todo lo anterior, lo que se produce en el presente procedimiento es precisamente la invocación de la compensación por vía de excepción. Pero en todo caso habrá que analizar si la parte demandante ha incurrido en la excepción de contrato defectuosamente cumplido , y la respuesta debe ser negativa. Cierto es que el contrato que une a las partes contiene en su anexo 1 la partida nº 11 que se refiere al "descabezado de pilotes", con un presupuesto de 10.512 euros, y también es cierto que este trabajo no lo hizo la actora, teniendo que ser encomendada a otra mercantil que pasó un cargo de 80.251,30 euros, aunque solamente se reclamen 59.793,30 euros; a pesar de que el informe pericial practicado en los autos por al arquitecto superior Don Carlos Alberto determinara que el valor más adecuado sería el de 12.811 ,68 euros, más cercano al presupuesto; pero siendo así que estamos ante diferencias cuantitativas, lo que no ha quedado acreditado en los autos es la conducta incumplidora de la demandante. En el hecho tercero de la demanda se indica por la actora que ejecutó la cobra convenida a excepción del descabezado de pilotes ya que no le fue requerida por razones que su representada desconoce; mientras que en la contestación a la demanda se dice que se expuso este problema a Don Alfredo, de las oficinas centrales de la actora en Madrid, quien declino hacerse cargo de este trabajo; pero no existe prueba alguna que revele las exigencias de una y otra parte al cumplimiento del contrato o a la advertencia de su incumplimiento, por lo que debemos encontrarnos claramente ante lo dispuesto en el artículo 1.594 del Código Civil que prevé expresamente la facultad del desistimiento del contrato por el dueño de la obra, aunque en este caso deba tratarse de un desistimiento bilateral por la inactividad de una y otra parte.

Por todo lo manifestado, estando la Sentencia de instancia ajustada a Derecho , procede su íntegra confirmación con la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Carmen Vidal Maestre en representación de la mercantil Edificaciones Calpe S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en fecha 30 de junio de 2008 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.