Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 297/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 297/2009

DIVORCIO NÚM. 250/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Núm. 88/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 250/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Valles a instancias de D. Alvaro , contra Dª. Tarsila ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Alvaro formulada contra Tarsila debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1. La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Respecto a la pensión por alimentos la madre debe satisfacer a su hijo Sergio la cantidad de 300 euros de forma mensual y los gastos extraordinarios por mitad.

No ha lugar a pensión compensatoria."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a favor del hijo y a cargo de la madre, se alza esta última que ofrece en dicho concepto la cantidad de 50 euros mensuales. Como motivos de apelación se invocan error en la valoración de la prueba por no haber tenido en consideración los gastos de alquiler de la madre y se invoca como hecho nuevo que el hijo se ha ido a vivir con su madre. Sobre este último extremo, cabe señalar que se trata de una mera manifestación que no viene corroborada por prueba alguna y que es negada de contrario. Por otra parte en el recurso, pese a manifestarse el alegado cambio de convivencia, la madre sigue solicitando que se fije a su cargo una pensión de 50 euros mensuales para el hijo, lo que constituye una clara contradicción.

La sentencia ha establecido una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para el hijo mayor de edad partiendo de una estimación de gastos de 700 euros al mes para el hijo y de unos ingresos por parte del padre de 1.100 euros por catorce pagas y por parte de la madre de 616 euros mensuales, entendiendo que ésta última no ha acreditado los gastos de vivienda que alega.

En el artículo 76 del Codi de Familia se diferencia claramente el contenido de los alimentos según se trate de hijos menores - apartado 1 c) que se remite al artículo 143- o de hijos mayores de edad - apartado 2º que se remite al artículo 259 - Este último precepto contiene una definición muy concreta de los alimentos, entendiendo por tales aquello que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y gastos de formación en determinados supuestos, configurando así un concepto de alimentos en sentido estricto, o limitado a lo indispensable, a diferencia del concepto de alimentos para los hijos menores que se entienden en sentido amplio y no solo para cubrir las necesidades alimenticias en lo que resulte indispensable. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 16 de marzo de 2006 , señala que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad constituye en primer lugar "un crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio y que alcanza - si bien no necesariamente por igual - a ambos progenitores. En segundo término, se proyecta en el caso que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica. Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos), esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso."

En el caso de autos no se ha aportado prueba alguna que acredite los gastos del hijo mayor. Resulta un hecho incuestionado que el hijo, que alcanzó la mayoría de edad en agosto de 2008, terminó 4º de ESO, aunque no lo aprobó y con posterioridad ni estudia ni trabaja, tan solo ha trabajado unos días en el mes de agosto. Manifestó en la prueba de testigos que tenía intención de empezar un curso de mecánica, pero no consta la realización del mismo ni su importe. No comparte la Sala la conclusión alcanzada en la sentencia consistente en que a falta de acreditación los gastos del hijo ascienden a unos 700 euros al mes, en primer lugar porque se considera excesivo un gasto como el señalado en una persona que no realiza actividad de formación alguna y que podría colaborar de alguna forma a la economía familiar y en segundo término porque en cualquier caso está condicionado a acomodar su nivel de gasto con el nivel de ingresos de los padres que no podrían permitirse afrontar un gasto mensual del hijo de 700 euros al mes. Dicho lo anterior y teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, unos 1.100 euros el padre por catorce pagas y 616 euros por doce pagas la madre, así como que el hijo esta conviviendo con su padre, no puede fijarse una cantidad a cargo de la madre superior a 150 euros mensuales que se estima suficiente para cubrir, en la parte que le corresponde, las necesidades del hijo en lo indispensable. Si bien es cierto que la madre no ha acreditado debidamente los gastos que tiene de vivienda, - el alquiler alegado de 400 euros - , pues los documentos aportados en esta alzada, contradicen las manifestaciones vertidas en el acto del juicio donde reconoció no tener recibos de los pagos por tratarse de un amigo, de lo que se deriva claramente que los documentos han sido constituidos ad hoc para ser presentados con el escrito de apelación, y que en consecuencia pueden no corresponderse con la realidad, lo cierto es que no puede negarse a la apelante la existencia de gastos de vivienda. Una pensión de 300 euros mensuales representa el 50% de los ingresos de la madre y no habiéndose acreditado, ni siquiera alegado, la existencia de gastos excepcionales o la necesidad de los mismos por parte del hijo, la pensión establecida se considera claramente desproporcionada, estimando, como se ha señalado, mucho mas atemperada y ajustada a las circunstancias del caso, la pensión de 150 euros. La pensión de alimentos ofrecida por la madre de 50 euros mensuales es por otra parte insuficiente. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso, fijando en concepto de pensión de alimentos la suma de 150 euros al mes que la madre deberá abonar al padre para el hijo mayor con el que convive, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, pensión que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC.

SEGUNDO.- La pretensión deducida en reconvención y reiterada en el recurso de que se reconozca a la esposa la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria debe ser desestimada. En el acto de la vista la esposa reconoció que tiene pareja estable y que convive maritalmente con la misma. La convivencia marital es causa de extinción de la pensión compensatoria según establece el artículo 86 del Codi de Familia, por lo que no procede reconocer pensión alguna cuando concurre causa de extinción de la prestación que se reclama. Resulta innecesario el examen de los demás parámetros o presupuestos legalmente exigidos para su reconocimiento. Por todo ello procede, sin necesidad de mayores consideraciones, la desestimación del recurso formulado con confirmación de la sentencia por lo que hace referencia a este pronunciamiento.

TERCERO.- Habiéndose estimando en parte el recurso de apelación formulado, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Tarsila contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mollet del Vallés en los autos de Divorcio nº 250/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, acordando que en dicho concepto la madre abonará al padre para el hijo común la cantidad de 150 euros mensuales, en doce mensualidades al año, de forma anticipada dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, con mantenimiento de todo lo demás acordado, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.