Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 587/2008 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 587 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a dos de febrero del dos mil diez.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario 315/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, seguido entre partes, de una como apelante SOTOPALACIOS, S.A., representada por el Procurador D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI, y de otra, como apeladas D. Lorenzo , DA Florencia , D. Plácido , DA Lourdes , DA Montserrat , D. Simón , DA Rosario Y D. Jose Daniel ; representados por la Procuradora Da. ELENA CAPILLA BUSTOS, y como apelada DA María Luisa , representada por la Procuradora Da. MARÍA CRUZ REIG GASTÓN, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ORDINARIO nº 315/2006 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2007, cuyo fallo dice: "Que se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL JESÚS GUILLÉN PEREZ en nombre y representación de SOTOPALACIOS S.A. absolviendo a los demandados D. Lorenzo , Dª Florencia , Dª Lourdes , Dª Montserrat , D. Simón , Dª Rosario Y D. Jose Daniel Y Dª María Luisa de las peticiones deducidas en su contra con imposición de costas a la parte actora".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de SOTOPALACIOS S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias se presentaron escritos de oposición.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 29 de octubre de 2007 desestima la demanda, en los términos reflejados en el antecedente segundo de la presente resolución, en cuanto a las excepciones planteadas, la de litisconsorcio pasivo necesario fue desestimada mediante auto de 12-2-07 que devino firme, por lo que ya ha sido resuelta; respecto de la prescripción planteada a los efectos del artículo 1483 Código Civil , hay que tener en cuenta que la cantidad reclamada lo es con base a un contrato de permuta, y es de aplicación el artículo 1446 Código Civil , por cuanto se entregó a los cedentes, hoy demandados, a cambio del solar que cedieron para su edificación una cantidad de dinero y varias viviendas, siendo más alto el valor de las viviendas; y de conformidad al artículo 1538 no resulta de aplicación el artículo 1483, ambos del Código Civil , y por lo tanto, es de aplicación el artículo 1964 Código Civil , por lo que el plazo es el de 15 años, y la excepción ha de ser desestimada. La acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda se fundamenta en el contrato de cesión por obra en construcción, por el cual el padre de los demandados y Da. Lourdes cedían la propiedad de un terreno a cambio de unas viviendas y una cantidad de dinero, en los términos del documento 1 de la demanda. Por lo tanto, nos encontramos ante un contrato que la doctrina lo conceptúa como de permuta con contraprestación subordinada de obra y la jurisprudencia lo califica como contrato atípico "do ut des", subsumible por analogía dentro del artículo 1538 Código Civil, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún una existencia real en el momento de practicarse. La reclamación de la actora viene dada por el incumplimiento del contrato, puesto que se trasmitía el solar libre de cualquier carga o gravamen, lo que no fue así, por cuanto el convenio urbanístico suscrito previamente entre los cedentes y el Ayuntamiento de Ajalvir contenía irregularidades incompatibles con las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la Comunidad de Madrid, por lo que se le denegó la licencia de primera ocupación, exigiendo para su subsanación el pago de 48.081 euros, entendiendo que tal pago correspondía a los demandados como responsables de la firma del convenio. Los demandados niegan el incumplimiento, por cuanto no existía carga o gravamen que afectara a la finca transmitida, y el incumplimiento fue de la actora con el Ayuntamiento, no se hizo constar en la recepción final de la obra ningún incumplimiento, y las partes reconocen y declaran cumplidas las obligaciones del contrato previo. A la luz de la doctrina de la carga de la prueba, se ha de derivar que el pago de los 48.081 euros por parte de la actora, se produce como consecuencia de una actuación del Ayuntamiento de Ajalvir, al solicitar a la Comunidad de Madrid informe de adecuación de diversas actuaciones urbanísticas a la normativa urbanística aplicable en su municipio, y como resultado la Comunidad de Madrid emite informe de 5 de junio de 2001 (documento 6) y en su página 7 al final y 8 al principio dice que el solar de autos debe ceder un 10% para zonas verdes y viales y aumenta la superficie construida en 394 m2. Al no reunir la edificación los mencionados requisitos urbanísticos, la actora pacta con el Ayuntamiento (documento 7) el pago de la referida cantidad a fin de que se le otorgue la licencia de primera ocupación, y el Ayuntamiento desiste de la incoación de expediente. De conformidad al contrato privado suscrito entre las partes de 15 de octubre de 1998, en concreto en la cláusula décimo tercera , al subrogarse la compradora en las obligaciones contraídas por los vendedores con el Ayuntamiento, era la propia actora la que tenía que gestionar la licencia de obra, como así hizo, y formalizar la cesión obligatoria de jardines y viales, y fue la misma la que llegó al pacto con el Ayuntamiento al haberse subrogado en esa posición; sin intervención de los demandados y sin posibilidad de negociación. No hubo incumplimiento sino una situación sobrevenida que la actora solucionó como tuvo por conveniente, sin que conste se le denegara la licencia de primera ocupación, el convenio no ha sido invalidado ni declarado nulo, y era conocido por la actora.

2.- El recurso de apelación formulado por el demandante se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración e interpretación de la prueba. De la infracción de las reglas de la sana crítica. Vulneración, entre otros, del principio de tutela judicial efectiva artículo 24 CE . Infracción de los artículos 1256, 1538 y 1540 Código Civil . No se trata de que la edificación realizada por mi mandante no se ajustara a los requisitos urbanísticos, sino que el suelo cedido no se ajustaba a los mismos, tal y como se deriva del informe remitido por el Excmo. Ayuntamiento de Ajalvir, en el que se contesta "Sí, es cierto", a todas las cuestiones planteadas por esta parte, y, a su vez, remitió una extensa documentación que avalaba sus afirmaciones. En definitiva, el convenio urbanístico originario suscrito por los demandados con el Ayuntamiento se encontraba viciado de raíz en el momento de la cesión del suelo a mi patrocinada. De ahí que se interpusiera querella criminal contra el anterior regidor municipal y, entre otros, al parecer, la suscripción del señalado convenio. En consecuencia, era el suelo cedido por la familia Simón Plácido Jose Daniel Florencia Lorenzo Rosario Lourdes Montserrat y no la edificación realizada el que no se acomodaba a la citada legislación autonómica y municipal. En cuanto a si la subsanación del convenio, por no ajustarse a la legalidad urbanística, era responsabilidad de esta parte que en la sentencia apelada se deriva de la subrogación conforme a la cláusula 13ª , no puede entenderse ajustada a derecho, por cuanto el comprador no puede asumir como propio el que el suelo que el permutante o cedente le cede, libre de cargas, gravámenes y servidumbres (cláusula primera ) tenga una carga oculta significativa y ésta sea su irregularidad urbanística. Mi representada hubo de suscribir un nuevo convenio (documento 7 de la demanda) y compensar al Ayuntamiento, por las circunstancias concurrentes, y la necesidad de obtener la licencia de primera ocupación; y en aras a evitar perjuicios a terceros y las posibles responsabilidades patrimoniales que se derivasen al Ayuntamiento (documento 7). Por lo tanto, la responsabilidad corresponde a los transmitentes pues no en vano cedían un suelo irregular desde el punto de vista urbanístico, y con la actuación de mi representada regularizaban la situación del suelo transmitido, y con ello las viviendas construidas sobre el mismo, entre ellas las que adquirieron por título de permuta, y conseguían que el Ayuntamiento desistiera de la incoación de un expediente de lesividad, circunstancia de la que los únicos beneficiarios eran los hoy demandados; y de tales hechos estuvieron convenientemente informados los demandados.

2.2.- Las costas deben imponerse a los demandados, al estimarse el recurso, y es evidente que mi representada no ha demostrado temeridad alguna al litigar, y con carácter previo interpuso demanda de conciliación en el ánimo de evitar el litigio entre las partes.

2.3.- Y con base a los anteriores motivos se solicita la estimación del recurso, y se dicte sentencia revocando la de instancia, dictando otra por la que se estime la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a los demandados en ambas instancias

3.- Por las apeladas solicitan la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, y para resolver el error en la valoración de la prueba que se alega, en primer lugar, hemos de partir de los hechos que han de entenderse como acreditados, y respecto de los cuales no existe controversia entre las partes.

Con fecha 15 de octubre de 1998, en Aljavir, se suscribe contrato privado de cesión de terreno por obra en construcción, de una parte D. Faustino y D. Calixto , en su condición de apoderados de la mercantil "SOTOPALACIOS, S.A.", y de otra D. Dionisio , en su propio nombre y derecho, y Da. Lourdes , en nombre y representación de Da. Montserrat ; y se describe en el exponen la finca de la son propietarios D. Dionisio y Da. Montserrat , estableciéndose entre otras estipulaciones que D. Dionisio y Da Montserrat "CEDEN Y TRANSMITEN a la mercantil "SOTO PALACIOS, S.A."...la finca descrita en el expositivo I de este contrato, libre de cargas, gravámenes y servidumbres, y al corriente en el pago de impuestos y contribuciones, y con cuanto le sea accesorio y dependiente. Los cedentes se reservan el dominio hasta que la mercantil cesionaria realice los abonos del dinero aplazado. Mientras tanto queda autorizada expresamente para llevar a cabo cuantos replanteos, mediciones y excavaciones sean necesarias" (estipulación primera) "El cesionario se compromete a construir, previa licencia del Ayuntamiento, mano de obra y bajo la dirección facultativa correspondiente y a sus expensas, un EDIFICIO a tenor del convenio urbanístico suscrito por los cedentes con el Excmo. Ayuntamiento de Ajalvir el pasado 21 de agosto de 1998, y que como anexo 1 se acompaña al presente contrato, que prevé una edificabilidad de 2.584 metros cuadrados para el antedicho solar" (estipulación segunda), en la estipulación tercera se establece el precio consistente en la entrega de viviendas en el edificio a construir, valoradas en cincuenta y dos millones de pesetas, y la cantidad de treinta y dos millones de pesetas, a razón de dieciséis millones a cada una de las partes cedentes, y en la estipulación 13ª "Los compradores se subrogan en las obligaciones contraídas por los vendedores con el Ayuntamiento en cuanto a la cesión de viales, jardines, etc.". El referido contrato privado se aporta como documento 1 de la demanda, folios 18 a 20 de las actuaciones, y el convenio con el Ayuntamiento de Ajalvir de 21 de agosto de 1998 como documento 2, folios 21 a 26. El contrato fue elevado a público mediante escritura de 1 de julio de 1999 (documento 3 de la demanda, folios 27 y siguientes de las actuaciones).

El certificado final de obra es de fecha 16 de mayo de 2001 (documento 4 de la demanda, folio 67), otorgándose acta de recepción de obra entre la entidad "SOTO PALACIOS, S.A." y los herederos de D. Dionisio , en fecha 28 de noviembre de 2001, ante el Notario D. José María Piñar Gutiérrez (documento 5 de la demanda, folios 68 y siguientes de las actuaciones).

La Comunidad de Madrid por resolución de 18 de diciembre de 2000 mediante informe, respecto del Convenio Urbanístico de 21 de agosto de 1998 , declaró que el mismo no se acomodaba a las normas Subsidiarias vigentes en el Ayuntamiento de Ajalvir (documento 6 de la demanda) y respuesta, por vía de informe, del Ayuntamiento de Ajalvir (folio 218 de las actuaciones).

Con fecha 30 de octubre de 2001 por documento suscrito entre el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Ajalvir y el representante de SOTOPALACIOS, S.A. se acuerda: "PRIMERO:- Con independencia de las cesiones contempladas en el Convenio Urbanístico firmado el 28 de agosto de 1998 que se mantienen, y como valoración definitiva de la cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico, SOTO PALACIOS, S.A. abona al Ayuntamiento de Ajalvir la suma de 8.000.000 ptas" (acuerdo primero), por el Ayuntamiento se acepta desistir de la incoación de un expediente de lesividad por el contenido de los citados convenio y licencia de obras" (acuerdo segundo) "La representación del Ayuntamiento se compromete a, previo informe favorable de los Servicios Técnicos municipales, que se otorgue por la Comisión de Gobierno, licencia de primera ocupación en el plazo de 10 días desde el momento en que tal informe favorable sea emitido" (documento 7 de la demanda, folios 88 a 93 de las actuaciones), y respuestas por vía del Ayuntamiento de Ajalvir, preguntas 5º y 6ª (folio 218 de las actuaciones).

Como se deriva de la certificación de la Comunidad de Madrid, respecto de la Unidad de Actuación UAR-9, de las normas subsidiarias de Ajalvir, no consta la tramitación de expediente en el que se haya solicitado o declarado nulo el convenio urbanístico firmado en fecha 21 de agosto de 1998 (folio 293 de las actuaciones).

TERCERO: De conformidad a los hechos reflejados en el anterior fundamento, nos hemos de remitir a los atinados fundamentos de la sentencia apelada, acerca de la naturaleza jurídica del contrato suscrito el 15 de octubre de 1998 , como contrato de permuta de cosa futura, que ha jurisprudencia ha admitido con reiteración, así por todas STS 8 de marzo 2001 "En primer lugar, se produjo un contrato de permuta de cosa futura, que la jurisprudencia (sentencias de 31 Octubre 1986, que resume la anterior; 5 Julio 1989, 10 Marzo 1990, 7 Junio 1990, 18 Diciembre 1990, 7 Mayo 1993, 30 Septiembre 1993, 24 Noviembre 1993 y 19 Noviembre 1994 ) ha calificado de contrato atípico, do ut des, asimilable a la permuta".

Por lo tanto, en cuanto a las obligaciones entre las partes, y de conformidad al indicado contrato de 15 de octubre de 1998, respecto del convenio urbanístico de 21 de agosto de 1998, las mismas vienen dadas de conformidad a lo establecido en las estipulaciones segunda y décimo tercera, e interpretando conjuntamente ambas estipulaciones sólo podemos derivar que la intención de las partes era la subrogación, en todos sus extremos, por parte de la cesionaria, máxime cuando en la estipulación 13ª se hace referencia expresa a las "obligaciones contraídas por los vendedores con el Ayuntamiento en cuanto a la cesión de viales, jardines, etc.", es más, como se deriva del documento 7 de la demanda, precisamente el acuerdo con el Ayuntamiento de Ajalvir de 30 de octubre de 2001 se refiere a la valoración de la cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico.

Por lo tanto, tanto a los efectos del artículo 1281 Código Civil , en cuanto a la intención de las partes, ésta no puede ser otra sino la de entender que la cesionaria se subrogaba en todos los derechos y obligaciones respecto de las relaciones con el Ayuntamiento de Ajalvir, así como respecto de las vicisitudes que con relación al convenio urbanístico pudieran producirse; a su vez, a los efectos del artículo 1282 Código Civil , en cuanto a los actos posteriores, por cuanto es la cesionaria quien llega al acuerdo con el Ayuntamiento de Ajalvir (documento 7 de la demanda), sin intervención alguna ni de los cedentes, ni sus herederos.

A su vez, no puede ser de recibo que el Convenio Urbanístico de 21 de agosto de 1998 no se acomodara a las normas Subsidiarias vigentes en el Ayuntamiento de Ajalvir, en cuanto al suelo, pueda entenderse como una carga o vicio oculto, a los efectos del artículo 1483 Código Civil , de entenderse aplicable el indicado precepto, pues se ha de tener en cuenta que, como reitera la jurisprudencia, así Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 17 Noviembre 2006, recurso 56/2000 "esta Sala no puede considerar que las condiciones urbanísticas puedan ser equiparadas, a los efectos del artículo 1483 CC , a las cargas o servidumbres no aparentes que no se mencionan en la escritura", y de igual modo, la STS 23 de octubre de 1997 recurso 2584/1993 "La jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes (S 15 Dic. 1992, que cita las de 27 Enero 1906 y 28 Febrero 1990 )", por lo tanto, las limitaciones urbanísticas, a posteriori, no pueden implicar un incumplimiento por los cedentes, a los efectos de la estipulación primera del contrato de permuta.

En todo caso, se ha de corroborar con la sentencia apelada, que lo acontecido con posterioridad, con relación al convenio urbanístico de 21 de agosto de 1998 , que nunca se llegó a anular, tal y como se deriva de la certificación de la Comunidad de Madrid, es ajeno al cumplimiento por parte de los cedentes, o sus herederos, por cuanto al suscribir el contrato de 15 de octubre de 1998, cedieron al cesionario todos sus derechos en el reiterado convenio de 21 de agosto 1998, obligándose éste a solicitar las oportunas licencias (estipulación segunda), y efectuar las correspondientes cesiones al Ayuntamiento (estipulación décimo tercera), sin que al suscribirse el contrato de 15 de octubre 1998 hubiera omisión alguna por parte de los cedentes respecto de la situación urbanística del solar, pues en la aquella fecha, la situación urbanística no era otra que la recogida en el convenio de 21 de agosto 1998, y no puede imputarse a los cedentes el incumplimiento de disposiciones urbanísticas, cuando tenían a su favor el convenio suscrito con el Ayuntamiento, sin que pueda establecerse que los cedentes conocían o podían haber conocido que no se ajustaba a las normas urbanísticas del municipio, cuando el convenio se suscribía con el Ayuntamiento.

De igual modo, no puede atribuirse a los cedentes, o a sus herederos, un incumplimiento del contrato, a los efectos del artículo 1101 Código Civil , por cuanto el incumplimiento respecto de la situación urbanística del solar no puede atribuirse a los cedentes, pues éstos subrogaron a la cesionaria en todos sus derechos respecto del convenio suscrito con el Ayuntamiento de Ajalvir y, a su vez, no puede imputarse a los cedentes impedimentos que estaban fuera de su actuación, al tratarse de impedimentos urbanísticos sobrevenidos, y que, en todo caso, no eran definitivos, por cuanto la actora-apelante los solventó con un acuerdo con el Ayuntamiento de Ajalvir, cual es el suscrito el 30 de octubre de 2001, y como señala la STS 13 de julio 1995, recurso 3574/1990 "La frustración no se produce cuando la causa que origina el incumplimiento no es atribuible directamente a las partes (sentencia de 30-3-1992 ), y lo mismo sucede cuando inciden impedimentos urbanísticos y administrativos (sentencias de 19-1-1990 y 24-2-1993 ), que en este caso no son definitivos".

Por lo tanto, con base a lo establecido en el presente fundamento, los motivos de apelación no pueden ser acogidos, y, por lo tanto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO: En cuanto a las costas, respecto de la primera instancia, ha de estarse al criterio de vencimiento del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que existan motivos para aplicar un criterio distinto, máxime cuando la temeridad o no en la interposición de la demanda, no puede ser criterio a los efectos del mencionado precepto, por cuanto sólo en supuestos de estimación parcial, que no es el caso, se hace referencia a la temeridad de las partes, conforme al nº 2 del artículo 394 ; de igual modo, existencia de un acto de conciliación previo a la interposición de la demanda, en nada afecta a la condena en costas de primera instancia, pues al mismo se hace referencia en el artículo 395 , referido a las costas en supuestos de allanamiento, que no es el supuesto del presente recurso, por lo que procede confirmar la condena en costas de primera instancia a la actora. Respecto de las costas de esta alzada, de conformidad al artículo 398.1 con relación al artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por SOTOPALACIOS, S.A., representado por el Procurador D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, de fecha 29 de octubre de 2007 , y debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con condena al apelante en las costas de la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.