Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 85/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 85/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1373/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 85/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada J. QUIJANO, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; y de otra, como demandada y hoy apelante PALACIO DE VILLAGONZALO, S.L., representada por la Procuradora Dª. Beatriz Ruano Casanova; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, en fecha veintiocho de julio de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda planteada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de "J. Quijano S.A." contra "Palacio de Villagonzalo S.L." condeno a la demandada a pagar a la actora 1.262.602,60 euros, intereses legales y al pago de las costas del juicio.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciocho de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

Segundo.- La sentencia de instancia estimó la demanda presentada por J. Quijano, SL contra Palacio de Villagonzalo, SL, condenando a ésta a pagar la cantidad de 1.262.602,60 euros, más intereses legales. Dicha cantidad deriva de las obras ejecutadas por la actora conforme a lo pactado por las partes en el contrato de 31 de julio de 2003 para la ejecución de la obra denominada "Proyecto de Rehabilitación y Reestructuración del Palacio de los Condes de Villagonzalo", sito en la calle San Mateo, nº 25, de Madrid. Dicha sentencia ha sido apelada por la demandada Palacio de Villagonzalo, SL.

Tercero.- El primer motivo de apelación considera indebida la admisión de la prueba documental en la audiencia previa (las certificaciones de obra acompañadas por la actora con la demanda y con la ampliación de ésta, pero en este caso firmadas por la dirección facultativa de la obra, arquitecta y aparejador), ya que la actora debió acompañar a la demanda las certificaciones con la firma de arquitecto y aparejador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se alega vulneración de los artículos 265, 269 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque tales documentos no podían ya aportarse posteriormente; y no es justificación suficiente el artículo 265.3 de la misma ley porque la relevancia de esos documentos no se puso "sólo" de manifiesto con las alegaciones de la contestación a la demanda, sino que a tenor del propio contrato de obra las certificaciones han de contar con la firma de la dirección facultativa para que puedan ser reclamadas a la propiedad.

Respecto de las certificaciones de obra acompañadas a la demanda (primer motivo de apelación), con ésta se presentaron las certificaciones de obra sin la firma de arquitecto y aparejador; en la audiencia previa se presentaron las certificaciones con las firmas del aparejador y de la arquitecta que formaban la dirección facultativa (documentos 13 a 58), diciéndose que al amparo del artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que su interés o relevancia sólo se habría puesto de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por la parte demandada en la contestación a la demanda. Fueron admitidos esos documentos por la juzgadora de instancia. Dichos arquitecta y aparejador ratificaron en el juicio sus respectivas firmas en esos documentos 13 a 58, afirmando que las obras certificadas habían sido realmente ejecutadas.

Es cierto que el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que deben acompañarse a la demanda "los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden" y que, de no hacerse así, no cabe su aportación posterior (artículo 269.1 ). El contrato suscrito por las partes preveía en su apartado "4. Facturación" que J. Quijano, SA "presentará certificación valorada de la obra realmente ejecutada dentro de los cinco primeros días del mes siguiente a la ejecución de los correspondientes trabajos. A continuación será estudiada por la Dirección Facultativa, quien en el plazo de siete días manifestará su conformidad o reparo y le [sic] propondrá a Palacio de Villagonzalo, SL para su pago, que se realizará mediante efecto a 90 días fecha factura, en un plazo no superior a cinco días naturales". Pero no puede equipararse la absoluta falta de presentación de documentos con la presentación de documentos a los que falta algún requisito. La demandada manifestó en su contestación que había sido intervenida judicialmente en un proceso penal, que el administrador judicial no contaba con la documentación contable de la entidad y no conocía la realidad de las supuestas deudas de ésta, por lo que no podía autorizar ningún pago sin incurrir en posible responsabilidad por su gestión. Esta imposibilidad del administrador judicial de comprobar si la deuda es cierta o no obligó a la parte demandada a impugnar todos los documentos acompañados a la demanda "mientras no sean acreditados con otros materiales probatorios", de ahí que tenga que exigir que las certificaciones de obra vengan aprobadas por la Dirección Facultativa. Pues bien, habiéndose presentado con la demanda las certificaciones de obra que dan lugar a la obligación de pago de la demandada, no puede decirse que no hayan sido presentados los documentos en que la parte funda su derecho; se presentaron, si bien es cierto que incompletos por no constar su aprobación por la Dirección Facultativa. De acuerdo con la reserva que la propia demandada hizo constar en su contestación, en la audiencia previa se presentaron las certificaciones de obra acompañadas a la demanda y las posteriores objeto de la ampliación de demanda, en ambos casos con la firma de la arquitecta y del aparejador que formaban la dirección facultativa (documentos 13 a 58), y en período de prueba se practicó la declaración testifical de ambos, quienes ratificaron sus respectivas firmas y confirmaron que las obras que contenían esas certificaciones habían sido ejecutadas.

La demandada podría no haber objetado nada a las certificaciones acompañadas a la demanda, no negando su obligación de pago. Al sí objetar y exigir que contasen con la aprobación de la dirección facultativa, obligó a la parte actora a complementar su aportación documental con los documentos que presentó en la audiencia previa, ya con la firma de arquitecta y aparejador, y con la posterior declaración testifical de éstos. Este complemento de prueba ha de ser admitido al amparo del artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; además, como ya se ha apuntado, porque no puede decirse que los documentos fundamentales, los del artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no fueran aportados con la demanda; fueron presentados, lo que permitió que la demandada hubiera alegado cuanto hubiese estimado preciso sobre el contenido de esos documentos, esto es, sobre la realidad o no de la ejecución de las obras, que es la prestación que da lugar a su obligación de pago; nada alegó sobre el fondo, limitándose a oponer una objeción de carácter formal, no por ello menos importante (la aprobación de la Dirección Facultativa), pero que no invalidaba la eficacia probatoria de los documentos acompañados a la demanda en cuanto acreditativos, en principio, de las obras realizadas. Este carácter formal de la objeción opuesta no impide que la parte actora complementase su prueba en la audiencia previa (presentación de las certificaciones firmadas por arquitecta y aparejador) y ratificación por estos dos en el juicio, como así se hizo. Por todo ello, no se aprecia infracción de los preceptos que cita el motivo, procediendo desestimar éste.

Cuarto.- En cuanto a las certificaciones aportadas por la parte actora en la audiencia previa que corresponden a junio y julio de 2007 (documentos 1 a 12 , tomo VI de los autos), no cuentan con la firma de arquitecto y aparejador de la dirección facultativa, lo que funda el segundo motivo de apelación. A estas certificaciones se opuso la parte demandada en la audiencia previa por los mismos motivos que se opuso a las acompañadas a la demanda, que es la falta de aprobación de la dirección facultativa. Realmente resulta difícil de entender que, después de que en la contestación a la demanda se impugnen las certificaciones de obra presentadas por la parte actora con la demanda por no estar firmadas por arquitecta y aparejador de la dirección facultativa, en la audiencia previa, para dar soporte a una ampliación de demanda (a la que no se opuso la parte demandada), se acompañen nuevas certificaciones de obra también sin la firma de la dirección facultativa. No obstante, lo que exige el contrato de obra, como se vio, es que dicha dirección estudie las certificaciones y muestre su conformidad o reparo, y en caso de conformidad propondrá su pago a Palacio de Villagonzalo, SL. Por ello, aun incurriendo en el mismo defecto que las certificaciones acompañadas a la demanda y a la ampliación de demanda posterior (con las que la reclamación se cifraba en 1.185.718,10 euros), cabía complementar esa prueba con la declaración testifical de los repetidos arquitecta y aparejador, que podrían haber dado su conformidad a estas nuevas certificaciones en su declaración testifical.

Pero, sorprendentemente, ni a la arquitecta ni al aparejador se les preguntó en el juicio sobre esas certificaciones (documentos 1 a 12). Con ello se incumple la previsión del contrato que se acaba de mencionar: esas certificaciones valoradas de la obra ejecutada no cuentan con la conformidad de la dirección facultativa (porque ésta ni ha firmado las certificaciones de obra ni ha declarado que esas obras hayan sido ejecutadas), luego no es exigible su pago a Palacio de Villagonzalo, SL a tenor del apartado "4. Facturación" del contrato de 31 de julio de 2003 (documento 2, folio 39 de los autos), como dicha parte alega en su segundo motivo de apelación.

Por tanto, no se ajusta a la realidad la afirmación de la sentencia de instancia de que la dirección facultativa de la obra haya dado su conformidad "a las certificaciones cuyo importe se reclama", pues sólo la dio a las que se aportaron como documentos 13 a 58, pero no a las presentadas en la audiencia previa como documentos 1 a 12 (las de junio y julio de 2007 ). La oposición al pago de estas certificaciones no vulnera ningún acto propio de la demandada hoy apelante por haber pagado certificaciones posteriores, ya que cada certificación refleja unas determinadas obras, y sólo en caso de aprobación de esa concreta "certificación valorada" por la dirección facultativa viene la propiedad obligada al pago; las certificaciones de que se trata, de junio y julio de 2007, no cuentan con esa aprobación, por lo que es legítimo que la apelante se oponga a su pago, a tenor de lo pactado en el contrato.

A tenor de lo expuesto, procede estimar el motivo y revocar en este aspecto la sentencia de instancia, por lo que Palacio de Villagonzalo, SL ha de ser condenada al pago de 1.185.718,10 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha en que se le dio traslado de la ampliación de la demanda en virtud de la que la reclamación ascendió a dicha cantidad, lo que tuvo lugar mediante providencia de dos de julio de dos mil siete, que fue notificada a la parte demandada el siguiente cinco de julio -folio 1.754- (artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil ).

Quinto.- En cuanto a la excepción de compensación que desestimó la sentencia de instancia, ésta se basó en que había sido alegada extemporáneamente por oponerse por primera vez en conclusiones, no en la contestación a la demanda. Sólo de forma añadida señala que la compensación "no llegó a ser operativa al no haberse ejecutado la ampliación de capital".

Alega la apelante que la compensación resulta del acta de la Junta General de la sociedad (Palacio de Villagonzalo, SL) de 27 de diciembre de 2006, en la que se acordó un aumento de capital; la actora J. Quijano, SL asumió 200.000 participaciones sociales, por un importe de 2.000.000 de euros, que sería abonado, por un lado mediante compensación del crédito que ostentaba contra la sociedad por importe de 1.807.596,48 euros, y el resto hasta los dos millones de euros mediante desembolso en metálico. La apelante viene a admitir que el aumento de capital no se ha ejecutado, señalando que la actora deberá entonces acudir al Juzgado de lo Mercantil para que se cumpla el acuerdo, pero que el acta en el que se adopta el mismo no ha sido anulada, por lo que seguiría siendo aplicable la compensación de que se trata. Niega que la alegación de compensación sea extemporánea, ya que a su entender "este argumento" no resulta del trámite de conclusiones, sino de la documentación aportada por la actora (apelada) en la audiencia previa, de modo que no es que se trate de un hecho nuevo, sino de "valorar en su integridad el material probatorio" presentado por la propia actora.

La compensación es una excepción que corresponde alegar al demandado. Si éste no alega dicha excepción, la sentencia no debe pronunciarse sobre la misma. El artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente dispone que "Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención ...", estableciendo el artículo 408.3 que esta excepción deberá ser resuelta por la sentencia, teniendo fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento al respecto. Por tanto, es indispensable que la compensación sea alegada en la contestación a la demanda para que pueda constituir objeto del proceso, y a su alegación tiene derecho a contestar la parte actora en la misma forma que se contesta a la reconvención. Obvio es que la excepción de compensación no se alegó en la contestación a la demanda ni se dio traslado a la parte actora para contestarla, como admite la apelante. Por tanto, al no introducirse en el debate en el único momento oportuno a tal efecto, la contestación, su alegación en cualquier momento posterior es extemporánea, por lo que ni siquiera debe examinarse su concurrencia. La apelante Palacio de Villagonzalo, SL la alegó por primera vez en conclusiones, lo que es procesalmente incorrecto, esto es, efectivamente ha sido alegada extemporáneamente, siendo irrelevante que el acta de la Junta de 27 de diciembre de 2006 hubiese sido aportada por la actora en la audiencia previa, ya que las excepciones han de ser opuestas expresamente y en la contestación a la demanda, no resultan "tácitamente" de la documentación que obre en autos. Por lo cual, la excepción de compensación estuvo bien desestimada por la sentencia de instancia, sin necesidad de entrar en el fondo de la misma, procediendo desestimar el recurso en este aspecto.

Sexto.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas de primera instancia por estimarse la demanda sólo en parte (articulo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Palacio de Villagonzalo, SL contra la sentencia dictada con fecha veintiocho de julio de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid , revocando en parte dicha sentencia y acordando en su lugar condenar a Palacio de Villagonzalo, SL a pagar a J. Quijano, SL la cantidad de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (1.185.718,10 ?), más el interés legal de dicha suma desde el día cinco de julio de dos mil siete. Desestimamos en lo demás el recurso de apelación. No se hace imposición de las costas de esta alzada.

No se hace imposición de las costas de primera instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que podrá prepararse ante esta Sala, en el término de cinco días siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.