Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 509/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 88/2010

Rollo nº 509/2009

Autos nº 19/2007

Jdo. 1ª Inst. nº 3 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Hipolito , contra la sentencia dictada en los autos nº 19/2007, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar , promovidos por don Hipolito , representado por el Procurador doña Beatriz Reyes Gómez y asistido por el Letrado doña Ruth Martín Durango contra doña María del Pilar , representada por el Procurador doña Margarita Martín González y asistida por el Letrado don Ramiro J. Negrín Martín, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez don Daniel Pedro Álamo González, dictó sentencia el quince de febrero de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ACUERDO las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a su madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

2) Se mantiene el régimen de visitas desarrollado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3) Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre para las hijas menores de 250 euros mensuales -125 euros para cada una- cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe y que se actualizará anualmente por aplicación del IPC desde la fecha de la presente resolución.

4) A los gastos extraordinarios de la menor contribuirán ambos progenitores en un 50%.

No es procedente hacer expresa declaración sobre la imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el motivo de recurso articulado por la madre demandada en el escrito de interposición, relativo a la práctica de la recogida y entrega de los hijos menores de los litigantes en la comisaría de policía ya fue aclarado en la primera instancia en dicho sentido, por lo queda sin objeto.

Por lo que se refiere a la proporción en que han de ser sufragados los gastos extraordinarios, sucede lo mismo y no hay motivo para modificar en este caso el criterio de los tribunales que distribuye el abono por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, que precisamente por no tratarse de gastos ordinarios no están comprendidos en la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- En orden a la resolución del motivo de recurso del padre actor que incide también, para oponerse, a la recogida y entrega de los hijos menores en la comisaría de policía, es cierto que constituye una modalidad más traumática para los menores, pero en este caso resulta adecuada a la ponderación de la circunstancias, al ser debida a las fuertes desavenencias que existen entre los progenitores que causan que la práctica en el domicilio materno sea una fuente de conflictos más traumáticos aun. Si se produjeran alteraciones de las circunstancias como las alegadas respecto del cambio de domicilio del padre, incluso en la segunda instancia, si son sustanciales, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y si su alcance es menor lo que procede es que se planteen al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, obteniendo como en este caso ingresos suficientes para ello, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a los hijos en su compañía en la vivienda familiar. Por tanto, en aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, por lo que, en la pertinente aplicación de tales criterios, aunque se tengan presentes los gastos del padre obligado, ha de prevalecer la consideración de las necesidades de los hijos, lo que es más importante por ser el criterio legal más decisivo, estimamos que, dentro de los límites económicos que se facilitan, la cuantía de 250 euros al mes fijada por la sentencia apelada para tres hijos es una cantidad ponderada a las circunstancias que no puede reputarse excesiva, antes al contrario, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, por lo que tampoco se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular.

No es obstáculo para ello que la cuantía fijada en las medidas acordadas con carácter provisional, que invoca el recurrente, sea distinta, porque precisamente por su carácter provisional, sea cual fuere su sentido y alcance han de ser sustituidas ope legis (art. 774.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 91 del Código Civil ) por las que proceda establecer en la sentencia de divorcio.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- En cuanto al derecho de comunicación telefónica del padre con las menores, la determinación del derecho de los padres a relacionarse con los hijos que establece el art. 160 del Código Civil tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, y siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre con los hijos, y estando contemplada específicamente en dicho art. 94 del mismo Código la comunicación, es lo procedente de clararlo como se pide sin restricción alguna, al no desprenderse de lo actuado en el procedimiento motivo alguno para ello, lo que conlleva la estimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el padre demandante la madre y a la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la madre demandada, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada por el primero de los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también, respecto del segundo , en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don María del Pilar contra la sentencia dictada en el presente procedimiento.

2. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hipolito , contra la referida resolución, resolución que se revoca en la misma medida y en el único particular de declarar el derecho de comunicación telefónica del padre con las menores, sin restricción alguna; manteniendo el resto de lo dispuesto por la sentencia de la primera instancia.

3. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.