Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 52/2011 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00088/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0004996

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000360 /2010

RECURRENTE : Pedro Enrique

Procurador/a : ANIBAL CUETOS CUETOS

Letrado/a : JOAQUIN CUETOS CUETOS

RECURRIDO/A : Blanca , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : ANA ISABEL MARTINEZ FANJUL,

Letrado/a : MONICA RODRIGUEZ FARPON,

SENTENCIA NÚM. 88/2.011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000360 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2011, en los que aparece como parte apelante, Pedro Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANIBAL CUETOS CUETOS, asistido por el Letrado D. JOAQUIN CUETOS CUETOS, y como parte apelada, Blanca , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ISABEL MARTINEZ FANJUL, asistido por el Letrado D. MONICA RODRIGUEZ FARPON, y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas instada por D. Pedro Enrique frente a Blanca .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ."

Y con fecha 9 de noviembre de 2.010 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: "Procede aclarar la sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 en los presentes autos de modificación de medidas 360/2010 en el sentido de hacer constar en la misma:

Que el padre abonara el 65% de los gastos extraordinarios de su hija María, que se generen a partir de esta sentencia y la madre el 35% de los mismos.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gatos extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Pedro Enrique se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de marzo de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Pedro Enrique , contra la sentencia de 1ª instancia que desestima la demanda por él interpuesta de modificación de las medidas acordadas en el procedimiento seguido sobre guarda y custodia, visitas y alimentos nº 734/2004 del juzgado de 1ª instancia nº 8 de Gijón, y contra el auto de aclaración de sentencia sobre contribución a los gastos extraordinarios por error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia y su posterior aclaración, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- En el procedimiento nº 734/2004 se atribuía la guarda y custodia de la menor a la madre y se señalaba un régimen de visitas, la atribución a la madre y a la hija del domicilio conyugal y unos alimentos en cuantía de 300 euros mensuales, que en sentencia de apelación quedaron fijados en 150 euros mensuales.

Se interesa por el demandante una modificación de las medidas al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias, al haber contraído la demandada un nuevo matrimonio, con situaciones de ambiente familiar nada recomendables para una menor por tensiones y escándalos, por lo que solicita la guarda y custodia de la menor con atribución del uso y disfrute de la vivienda, fijar como pensión de alimentos la cantidad de 120 euros mensuales, y que los gastos extraordinarios que se produzcan sean abonados por mitad.

Motivos que reitera en el recurso interpuesto.

Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, se debe comenzar señalando que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los arts. 90 y 91 del código civil , de manera reiterada viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que, con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas. (Sentencia Audiencia Provincial, Sección 7ª, de 11 de junio de 2010).

TERCERO.- Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y examinadas las pruebas practicadas y el visionado de la grabación, llega a conclusión idéntica a la que se contiene en la sentencia recurrida, al no resultar probado que el ambiente familiar que se vive en la casa de la madre no sea propicio y adecuado para la menor y que aconsejen el cambio de la guarda y custodia, pues los alegados altercados que se producen en la casa no han quedado en modo alguno acreditados, al no citarse como testigo a ninguno de los vecinos, testigos presenciales de los mismos y únicos que pueden dar cuenta de ellos, ni resultaron tampoco acreditadas actitudes violentas, cuando el Sr. Jackson declaró en la vista que se trató de un malentendido pero sin que se probara que el hecho tuviera algún tipo de repercusión. En cualquier caso los problemas que se dejan traslucir entre los progenitores, con los abuelos o su entorno, no influyen en la relación de la madre con la menor y en su cuidado.

Pero más relevante a este respecto es el informe del equipo psicosocial en donde manifiestan que no encuentran, en estos momentos, datos objetivos que aconsejen proceder a modificar las medidas establecidas, no encontrando en la menor síntoma alguno que revele tristeza o bajo rendimiento escolar, síntomas de que la menor no se sintiera segura o con falta de la atención debida.

Sin que, de otra parte, se hubiera producido una modificación de los horarios laborales de los padres, en relación a la situación anterior, que aconsejen modificar, por esta razón, la medida tal como está establecida.

CUARTO.- Es objeto igualmente de recurso la contribución que en relación a los gastos extraordinarios se fijó en el auto de aclaración de sentencia, atribuyendo al padre una contribución con arreglo al 65% y a la madre en el 35% de los mismos.

Esta atribución se estableció con arreglo a la petición formulada vía reconvención por la demandada, y en ella se señalaba la necesidad de su fijación en la proporción del 80% en relación al 20% de la madre, y lo basa en un cambio de las circunstancias económicas de la menor por aumento de los gastos extraordinarios como la Primera Comunión.

Para resolver esta cuestión debemos tener presente, como así resulta de lo actuado, que no hubo fijación en la sentencia anterior de un porcentaje de contribución por parte de los progenitores a los gastos extraordinarios, por lo que en ausencia de previsión específica, la contribución se hará con cargo al 50%. La alteración de este porcentaje, que es lo que insta la reconviniente, supone una modificación de las circunstancias económicas, por lo que rigen los mismos criterios antes expuestos, y que este Tribunal viene declarando de forma reiterada (sentencias de 27 de octubre de 2008 y 20 julio de 2009 , entre otras muchas), que para poder alterar las medidas acordadas en las sentencias que las decretan, se necesita para ello acreditar una variación de las circunstancias que sea relevante y sustancial, lo cual no ha sucedido en el presente caso pues es la propia Dña. Blanca quien señala que su situación económica es similar al igual que la del padre, por lo que no hay un cambio de las circunstancias económicas que permita modificar la contribución a los gastos extraordinarios que por defecto rige en la actualidad.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, ex 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por todo lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cuetos Cuetos, en no mbre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera instancia Nº 8 de Gijón en los autos de modificación de medidas nº 360/2010 y contra el Auto de aclaración, CONFIRMANDO la sentencia dictada y REVOCANDO EL AUTO de aclaración dictado, y, en consecuencia, declaramos que la contribución a los gastos extraordinarios se realizará al 50% entre ambos progenitores; y sin realizar expresa imposición de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.