Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 401/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00088/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0001363

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2009

RECURRENTE : Héctor Y OTROS.

Procurador/a : ENRIQUE SEDANO RONDA

Letrado/a : LUIS MARTIN TELLO SAIZ PARDO

RECURRIDO/A : Lázaro Y OTROS.

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a : FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 88.

En Burgos, a diez de marzo de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 401 de 2.010, dimanante del juicio ordinario nº 647/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 13 de mayo de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, D. Héctor , Dª Adelaida , D. Jose Francisco y Dª Benita , representados por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendidos por el Letrado D. Luis Martín Tello Sáiz Pardo; y, como demandados-apelados, D. Lázaro , Dª Enriqueta , D. Pablo Jesús , Dª Inmaculada y Dª Marina , representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Fernando Dancausa Treviño. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sedano Ronda en nombre y representación de D. Héctor , Dª Adelaida , D. Jose Francisco y Dª Benita , contra D. Lázaro , Dª Enriqueta , D. Pablo Jesús , Dª Inmaculada y Dª Marina representados por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo las costas causadas a Dª Marina a la parte actora, sin hacer expresa condena en costas en relación a las restantes".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La demanda que formulan los propietarios de las cuatro viviendas sitas en la planta NUM001 - NUM000 , B, C y D de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Burgos tiene por objeto remover o reponer a su estado original:

1.- El cerramiento de las terrazas de las cocinas de las viviendas NUM003 y NUM004 , sitas en la fachada oeste del edificio.

2.- El cerramiento entre las terrazas de la vivienda NUM004 y NUM005 , sitas en la fachada Norte.

Se fundan los actores en que los demandados (propietarios de las viviendas NUM003 , NUM004 y NUM005 ) no han respetado los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en relación con el cerramiento de las terrazas, procediendo, unilateralmente, a la ampliación de espacios útiles no amparada por los acuerdos comunitarios.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada y contra ella formula recurso de apelación la parte actora que, seguidamente, pasamos a examinar distinguiendo entre los dos supuestos planteados.

Segundo .- Sobre el cerramiento de las terrazas de las viviendas NUM003 y NUM004 (colindantes entre si), de la fachada oeste, la sentencia apelada afirma que no se ha realizado respetando el acuerdo tomado por la comunidad por dos motivos: uno porque se ha retirado la barandilla exterior lateral de las terrazas y otro, porque se han unido ambas terrazas aprovechando el hueco inicialmente existente entre ambas en la fachada, de unos 40-50 cm., y dividiendo interiormente ambas con un paño de mampara de aluminio ciego de modo que han ampliando la superficie de cada terraza en 0,16 m². Sin embargo desestima la demanda porque llega a la conclusión de que los demandantes han actuado con abuso de derecho ya que no se trata de un alteración significativa sino que, por el contrario, la modificación exterior y la ampliación de superficie es mínima, además la Comunidad de Propietarios no ha accionado frente a los demandados ni siquiera para exigirles un cambio en el coeficiente de participación, así como que se acreditada la existencia de otras viviendas en la misma situación ( NUM006 y NUM007 ) que no han sido demandadas y la falta de alegación de perjuicio alguno causado a los demandantes ni a la comunidad de propietarios.

Y frente a ello los demandantes recurren alegando que lo que hace la sentencia es consagrar un intolerable trato desigual y discriminatorio entre los vecinos ya que, con ellos, no se tuvo tanta comprensión cuando fueron condenados a retirar los cerramientos de las terrazas efectuados en sus viviendas ( NUM000 , B, C y D ), en el juicio ordinario núm. 862/2007 que promovieron los aquí demandados en su contra, por sentencias del JPI nº 4 de 5-12-2008 y Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 2ª) de fecha 29-9 -2009, al considerar que las obras por ellos realizadas no cumplían los acuerdos comunitarios ni la normativa de la LPH .

Revisadas las actuaciones estimamos que, contrariamente, a lo que señala la sentencia apelada y la parte demandante, el cerramiento realizado por los demandados está amparado en una autorización de la comunidad expresa e, incluso tácita, sin que tal cerramiento suponga vulneración de los dispuesto en el artículo 7, 11, 12 y 17 de la LPH.

El consentimiento expreso de la comunidad deriva del contenido de los acuerdos adoptados que constan en las Actas de 14/12/1998 (" se acuerda el cerramiento en material aluminio lacado color blanco respetando los barrotes existentes en las barandillas de las terrazas y con el sistema de tres cuerpos existiendo tres ventanas para abrir "), Acta de 6/6/1999 (" los cerramientos deberán respetar la estética del edificio, debiendo ponerse de acuerdo los propietarios de terrazas que colinden en " horizontal" para que guarden la debida uniformidad ..") y Acta de 8/2/2000 (" el propietario del NUM008 solicita autorización para el cerramiento de las terrazas de las cocinas quitando la lámina existente delante de los barrotes, respetando con los colindantes y el resto de su fachada el diseño, propuesta que se aprueba por unanimidad ").

A la vista de las fotografías de la fachada Oeste y los informes periciales emitidos, con especial atención al informe del perito judicial d. Eleuterio que es el que mejor expone, visualmente, las actuaciones realizadas por los demandados, comparando la foto de la fachada oeste y la de la fachada Este (folio 191 y 192), comprobamos que los demandados han cumplido los acuerdos comunitarios y no existe extralimitación desde el momento en que no solo se coloca el material y color del cerramiento acordado sino que en su ejecución se ha respetado la estética del edificio, coincidiendo en horizontal las terrazas colindantes correspondientes al NUM003 y NUM004 (demandados) y además guardando uniformidad con el resto de la fachada oeste , dado que los colindantes NUM006 y NUM007 (no demandados en este juicio) han ejecutado idéntico cerramiento y, los colindantes 4º A y 4º presentan, desde la construcción, prácticamente idéntico diseño que las anteriores.

En todo caso, existe consentimiento tácito de la Comunidad.

Y al respecto la STS de 26-11-2010 declara que « la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, la fachada afectada por la instalación de un cerramiento metálico. Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( SSTS de 26 de mayo de 1986 , 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ), tal y como defiende la parte ahora recurrente. No obstante, también se ha establecido, con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento, a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC nº 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC nº 1971/2003 ]). »

Aplicada la anterior doctrina, se infiere el consentimiento tácito de todos los vecinos dado que el cerramiento de las terrazas 2º y NUM004 se ha realizado hace ya varios años (según la parte demandada se ejecutó en 1999), a la a vista, ciencia y paciencia de todos, e incluso puede observarse desde la vía pública, sin que por parte de la Comunidad se hayan iniciado acciones tendentes a su retirada y, a lo que hay que añadir que los vecinos del NUM006 y NUM007 , frente a los que no se ha dirigido la demanda, han realizado un cerramiento idéntico al ejecutado por los demandados que, igualmente, ha consentido la Comunidad .

Como dice la STS de 23-7- 2004: ... « no existe trasgresión de ninguno de los preceptos señalados en el motivo, puesto que ha mediado la autorización de todos los miembros de la Comunidad para la realización de las obras de modificación realizadas en 1981, y, además, existió un consentimiento tácito por parte de éstos sobre su resultado, que permite la conclusión de que las mismas fueron acordes con el permiso concedido, pues, sin duda, se ha efectuado una reclamación extemporánea en base a su extralimitación, cuando, como precisa la sentencia recurrida, fueron ejecutadas a la vista de los comuneros, sin que conste que se formularan objeciones por los mismos durante más de diez años, y, únicamente al iniciarse otras nuevas, se trató de cuestionar todas en su conjunto » .

Asimismo la STS de 31-10 -1990 en un supuesto similar al que nos ocupa declara que « las obras efectuadas por los demandados no suponen lógicamente una alteración o modificación de la fachada del inmueble en cuestión, ya que con las anteriores obras ya efectivamente realizadas, no se tiende a una alteración, sino más bien a una igualación de la mencionada fachada, pues cuando se consiga el cierre total de todas las terrazas, se habrá logrado una uniformidad total » .

Todos los argumentos que hemos expuesto sobre el consentimiento tácito coinciden, prácticamente, con los que la sentencia de instancia toma en consideración para, aplicar la doctrina del abuso de derecho sobre la base -errónea desde nuestro punto de vista- de la ilegalidad de la obra, por ello damos por reproducidos los acertados razonamientos que se exponen y la acertada aplicación de la doctrina jurisprudencial que se cita en dicha resolución, para evitar repeticiones innecesarias, si bien para dar satisfacción a la parte recurrente conviene hacer unas de precisiones:

a) Que el artículo 7 de la LPH se refiere a las alteraciones que cada propietario puede realizar en su piso o local siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores -que ya hemos explicado detalladamente que no concurre en caso de autos-, "o perjudique los derechos de otro propietario", y con acierto la sentencia apelada señala que los demandantes no han alegado, ni probado perjuicio alguno producido por el cerramiento de las terrazas realizado por los demandados.

b) Que aun cuando la parte actora puede demandar a quien estime conveniente, el ejercicio de acciones solo frente alguno de los copropietarios que hayan realizados las modificaciones no permitidas ( NUM003 y NUM004 ) y no frente a todos ( NUM006 y NUM007 ), su planteamiento procesal puede y debe ser valorado por el juzgador como lo ha hecho en relación con la doctrina del abuso de derecho ya que el artículo 7.2 del Código Civil desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente , lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo, según el precepto, la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ( STS 19-12-2008 ) Y resulta discutible que la parte actora pueda promover un pleito posterior contra aquellos vecinos que han realizado cerramiento idéntico y no han sido demandados, en virtud del principio de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos (artículo 400 LEC ).

c) Que la alteración que se imputa a la demandada ha sido calificada acertadamente por la sentencia apelada como mínima o de poca significación ya que el cerramiento supone la ocupación de 0,16 m² (77 cms. de longitud por 21 cms. de anchura) por cada una de las viviendas. Frente a ello no puede alegarse discriminación o trato desigual para los demandantes a quienes en el juicio núm. 862/2007 se les condenó a retirar los cerramientos efectuados en sus viviendas, por dos razones:

1.- La Sentencia de la AP Burgos 2ª de fecha 29 de septiembre de 2009 que confirma la dictada por el Juzgado en el juicio 862/2007 (doc. 2 de la contestación) declara probado que la obra ejecutada por los actores no se ha limitado al cerramiento de la terraza preexistente sino que supone una alteración sustancial, al ampliar de forma significativa la superficie de las terrazas y modificar el aspecto o configuración externa del edificio.

El ingeniero técnico industrial proyectista de la obra ejecutada en los jardines privativos de los pisos bajos explicó, en la Junta de Propietarios de fecha 14/7/2005 (folio 42) que se han ampliado el cerramiento pasando de 1,45 m de anchura a 2,50 metros y de 2,50, metros de largo a 5,30 metros, construyéndose 8 pilares para el cerramiento de las terrazas pareadas y un forjado que soporta el cerramiento de la superficie ampliada; informa que la excavación para las zapatas ha sido de 40 cmts., hasta el geotextil, sin llegar por lo tanto a la lamina asfáltica que protege el forjado del techo de los garajes en uno de los laterales del edificio, ya que en el otro no hay forjado.

2.- La comunidad de propietarios en la junta citada de 14/7/2005, después de que el ingeniero industrial proyectista explicara la obra a realizar en los jardines de los actores y, tras un breve debate, acordó, expresamente, " denegar autorización a los propietarios de los pisos bajos para ampliar el cerramiento de las terrazas ubicadas en al planta baja, ya que dicha autorización requería unanimidad por afectar al aspecto exterior del edifico y por ello implicar la modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo y en el artículo 7.1 de la vigente LPH " . En el caso enjuiciado aquí, la Junta de Propietarios no ha adoptado acuerdo desautorizando las obras realizadas por los demandados, ni ha instado la modificación del coeficiente de participación por la mínima ampliación de la superficie (0,16 m²), ni ha ejercitado acción judicial alguna contra ellos.

Tercero .- Sobre el cerramiento de las terrazas de las viviendas NUM004 y NUM005 , en la fachada norte del edifico nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 , consistente en retirar la verja existente entre ellas, con ampliación igualmente del espacio útil de las terrazas.

La sentencia de instancia, tras examinar las fotografías obrantes en autos y valorar el informe pericial judicial, señala que no está acredita la alteración ni en cuanto a la configuración, ni en cuanto a alteración de superficie útil, añadiendo que la división interior entre las terrazas de las dos viviendas no afecta siquiera al exterior de la edificación.

Recurre la parte actora alegando que ha retirado las tres verjas o barandillas de hierro que separaban las terrazas de modo que se han apropiado de la superficie del hueco de unos 80x50 cms, que separaba ambas terrazas, lo que implica la contravención de las normas legales -artículo 7 y 12 de la LPH - y acuerdos comunitarios.

Este motivo, también, debe ser rechazado.

Y la razón más patente y evidente que justifica dicho rechazo está en la propia demanda y en el propio informe pericial que la acompaña elaborado por el Arquitecto Técnico D. Paulino , pues ni en una ni en otro se alcanza a comprender la verdadera trascendencia de la alteración denunciada como no permitida. No ha sido hasta la emisión del informe pericial judicial cuando hemos comprendido el alcance de la alteración denunciada por la actora mediante la observación de las fotografías que se adjuntan de la fachada norte del nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 ( folio 195) y la fachada norte del nº 4 ( folio 196). En la demanda no se describe con claridad el alcance de las obras realizadas por los demandados, por el contrario en el escrito de interposición del recurso de apelación, la actora, ya realiza una exhaustiva explicación de la actuación de los demandados en sus terrazas sitas en la fachada norte, y hay que reconocer que con gran esmero. El perito Sr. Paulino aunque relata en su informe, folio 47, en qué consisten las alteraciones realizadas en las terrazas NUM004 y NUM005 y lo ilustra con la foto nº 3, no sabe transmitir en qué consiste, verdaderamente, la obra realizada, claro está, porque, su explicación y la fotografías nº 3 , por si solas , no demuestran la existencia de obras o alteraciones en las terrazas de las viviendas NUM004 y NUM005 . Sólo tras la observación comparativa de las fotografías de la fachadas norte del nº NUM002 y del nº NUM009 de la C/ DIRECCION000 (folio 195 y 196) aportadas por el perito judicial se llega a comprender cual es la modificación realizada por los demandados, y que se completa con las fotografías del interior de las terrazas que se acompañan en el informe emitido por el perito de la parte demandada Sr. Conrado (folio 173).

La observación y comparativa de todas las fotos nos sirven, indudablemente, para llegar a la misma conclusión que alcanza la juzgadora a quo: las retirada por los propietarios de la terraza NUM004 y NUM005 de las tres barandillas de hierro originarias tiene nula trascendencia en el exterior de la fachada norte del edificio, dado que las terrazas están cerradas con la alineación de la propia fachada, existiendo un paño ciego entre ambas.

La existencia de ese paño ciego en la fachada norte del edificio nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 que es objeto del juicio -que no existe en el edificio del nº NUM009 - que se ubica en el espacio que separa ambas terrazas, allí donde, antes, existían las tres verjas, mal que le pese a la recurrente, es determinante y decisorio para la resolución de la cuestión planteada dado que el paño ciego impide que desde el exterior pueda verse si lo que separa a las terrazas es una barandilla de hierro (como existen el nº NUM009 de la C/ DIRECCION000 ) o existe una pared de ladrillo (como actualmente existe en el nº 1). Es más la existencia de ese paño ciego, permitiría a los demandados, aun en la hipótesis de que existiesen las barandillas metálicas separadoras de las terrazas, que puedan aprovechar, de mutuo acuerdo, el espacio o la superficie que delimitan dichas barandillas, dado que en el suelo y forjado de dichas terrazas es y ha sido continuo, como así reconoce parte actora y demandada y así se aprecia en la foto del nº NUM009 de la C/ DIRECCION000 respecto del suelo continuo del planta 2ª , aunque luego se observe el pequeño hueco de 80x50 en el suelo de la planta 3ª y 4ª que rompe la continuidad en el suelo de dichas terrazas. En todo caso, si observamos detenidamente la fotografía obrante al folio 173 del informe Don. Conrado correspondiente al techo de las terrazas del NUM004 y NUM005 del nº NUM002 de la c/ DIRECCION000 se aprecia ese hueco abierto en el techo en correspondencia con el suelo de las terrazas de la planta NUM007 - NUM008 .

Y es lógico, como refleja el perito judicial que una vez cerradas las terrazas con el paño ciego de fachada que ya no sea necesario las barandillas de hierro. Pretender que el cerramiento se efectué como refleja la foto de la fachada norte de la C/ DIRECCION000 del nº NUM009 (folio 196) no es de recibo dado que ésta no tiene delante el paño ciego.

En definitiva, el paño ciego entre ambas terrazas permite a los demandados su utilización como mejor les convenga, sin que el uso de dicho espacio privativo pueda ser objeto de ingerencias por el resto de los vecinos al respetar las exigencias del artículo 7 de la LPH .

Además, como la existencia de ese paño ciego no es una obra o modificación realizada exclusivamente por los demandados, propietarios de las viviendas NUM004 y NUM005 , sino que es un elemento constructivo originario -aunque no figure así reflejado en los Planos de de planta y alzado posterior- que afecta a toda la fachada de arriba a abajo y que la recorre de forma uniforme desde el primer al ultimo piso, no puede procederse a su eliminación, lo que, por otra parte no ha sido objeto de la pretensión de la parte actora-recurrente.

Cuarto .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales en esta alzada (artículo 398.1 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes D. Héctor , Dª Adelaida , D. Jose Francisco y Dª Benita , frente a la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en el juicio ordinario número 647/2009 , procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales de este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.