Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 318/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 318/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 137/2007

Juzgado Primera Instancia 4 Blanes

SENTENCIA Nº 88/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diez de marzo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 318/2010, en el que ha sido parte apelante la entidad HOWIND 136, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ TRÍAS, y dirigida por el Letrado D. JOAN CARLES CASAS RIBAS; y como parte apelada la entidad AGLOMERATS GIRONA, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Blanes, en los autos nº 137/2007, seguidos a instancias de la entidad AGLOMERATS GIRONA, S.A., representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA y bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ, contra la entidad HOWIND 136, S.L., representada por la Procuradora Dña. MA. MAR RUÍZ RUSCALLEDA, bajo la dirección del Letrado D. JOAN CARLES CASAS RIBAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : ESTIMO íntegramente la DEMANDA interpuesta por el procurador de los tribunales, Sr. Fidel Sánchez García, en nombre y representación de la mercantil "Aglomerats Girona, S.A." y condeno a la sociedad "Howind 136, S.L." a abonar a la parte actora la cantidad de 82.709,58 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demandada, incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución, así como satisfacer las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 20/1/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda formulada por la entidad AGLOMERATS GIRONA, S.A., contra la entidad HOWIND 136, S.L. y que condena a esta última al pago de la cantidad de 82.709,58 euros, más intereses, en virtud del contrato de ejecución de obra que vinculaba a las partes, se alza esta última contra la sentencia invocando una errónea aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba por parte del juez "a quo".

La parte recurrente, reprocha a la sentencia, que es en definitiva el error en la aplicación de la norma que se invoca, que existiendo un contrato de ejecución de obra firmado entre las partes, y en el que se pacto que cualquier modificación se habrá de pactar previamente, y siendo que así se pacto, y que el representante legal de Aglomerats Girona, en el interrogatorio practicado reconoció que nunca comunicó nada a HOWIND los cambios que ocurrían en las obras, y en consecuencia no podía condenársele a más de lo pactado, alegando que ninguna prueba ha aportado la parte actora acreditativa de que se había notificado a la recurrente dichas modificaciones.

En cuanto al primer motivo incorrecta aplicación de la norma aplicable al caso de autos, como la misma parte recurrente ya recoge en su extenso recurso, la relación jurídica que vincula a las partes es un contrato de arrendamiento de obra, y que es aportado como documento nº1 de la demanda suscrito en fecha 24 de enero de 2005, regulado en el art.1.544 del CC y esta es la norma que ha aplicado la sentencia, para resolver la controversia entre las partes, no alcanzando a entender el pretendido error en la valoración de la norma aplicable que se invoca. Cuestión distinta es que la parte discrepe de la valoración de las pruebas, que la sentencia efectúa para llegar al convencimiento de que ha existido una modificación consentida por la entidad ahora recurrente debiendo en consecuencia responder por esta mayor obra ejecutada que también ha sido objeto del recurso de apelación y que será examinada a continuación, debiendo en consecuencia desestimarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- La cuestión a resolver, no es otra, que si la entidad recurrente debe responder de las modificaciones efectuadas en la obra, al margen de lo pactado en cuanto al precio, y que la sentencia concluye que si y que el recurrente no comparte en base y fundamento a lo pactado en concreto en la estipulación segunda incumpliéndose la misma ya que no ha quedado acreditado que se notificará modificación alguna. Incidiendo en que la sentencia parte de lo manifestado por el Sr. Gerardo , cuando la parte recurrente señala que debe tenerse en cuenta que dicho testigo nunca fue contratado por la entidad recurrente sino por el Ayuntamiento, que es definitiva quien lo contrato y es en este contexto en que debe valorarse dicha testifical y en el bien entendido que es el Ayuntamiento el beneficiario de dicha obra.

Después del visionado del CD del acto de la vista, esta Sala no comparte íntegramente la valoración probatoria efectuada por sentencia de Instancia.

Efectivamente, en virtud del contrato de arrendamiento de obra que vinculaba a las partes y que obra en los autos, como documento nº 1 de la demanda, la parte demandada aparece en el mismo como arrendadora en su condición de propietaria de dos parcelas del polígono de actuación C de la unidad de actuación Fenals Oeste UA 14, y que tenía por objeto proceder a la urbanización de los accesos por la Avda. de Blanes, tramo Santa Clotilde y la terminal de autobuses y de los accesos por la Avda Alegrias, según el proyecto redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, el Sr. Gerardo , estableciéndose en dicho contrato que la parte recurrente en la ejecución de dichas obras tenía un porcentaje del 48,741%, y la otra entidad, también arrendadora- propietaria COSUTEL, S.A. tenían un porcentaje en dichas obras del 51,2589%,contratando a la entidad AGLOMERATS GIRONA, S.A. para llevar a cabo la ejecución de dicha obra. Se pacto en la estipulación primera que el contratista se obligaba a realizar la obra por el importe de 240.976,90 euros. En dicho precios se incluía el pago de todas las obras presupuestadas en el anexo del mismo, añadiéndose en dicha estipulación " En el cas que per imperatius, tècnics o fisics, s'haguessin de ejecutar obres o instalacions no previstas en el referir presupost, el contractista, las facturaria apart, per preus unitaris que préviament s'haurien de pactar".Asimismo en el anexo al presupuesto firmado por las partes consta2 "qualsevol obra o instalació que no figure en el presente presupost es facturara per administració o previa presentació de oferta".

La parte recurrente sostiene, que a pesar de dicho pacto, nunca fue notificado a la misma la existencia de estas modificaciones ni se pacto con la misma el precio de las mismas.

La sentencia de Instancia estima acreditado que a pesar de no existir una aceptación expresa de este incremento de presupuesto, ha existido una aceptación tácita por parte de la entidad ahora recurrente, partiendo de la notificación que el Ayuntamiento efectúo a dicha entidad, del acuerdo municipal del fecha 21 de diciembre de 2006 por el que se aprobó el proyecto de liquidación del reseñado proyecto de obras de urbanización junto a su presupuesto que se notificó en fecha 17 de enero de 2007, según consta en el acuse de recibo de correos, y sin que por parte de la entidad recurrente se presentara recurso alguno contra dicho acuerdo. Partiendo también la sentencia de la testifical del Sr. Gerardo , el ingeniero de caminos, canales y puertos, que redacto el proyecto de liquidación de las obras de urbanización y asumió su dirección técnica, que admitió que se celebro una reunión en el Ayuntamiento y que ningún representante de la entidad recurrente efectuó objeción alguna a la ejecución de las obras proyectadas.

La parte recurrente discrepa de tal valoración probatoria y de las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, y para ello alega: que la entidad demandada dejo de ser la propietaria de la finca en el año 2005, alegando que en todo caso el contratista, que conocía que la entidad recurrente ya no era la propietaria del solar debió dirigirse contra el nuevo propietario o contra el Ayuntamiento que es el beneficiario pero no contra el recurrente.

En la demanda se reclama la factura emitida por la entidad contratista, Aglomerats Girona en fecha 30 de enero de 2007 por importe de 82.709,58 euros, de conformidad con el proyecto de liquidación de obras.

En primer lugar y en cuanto a las alegaciones relativas al cambio de propiedad de la finca afectado por el proyecto objeto del contrato,ninguna trascendencia jurídica puede tener en este pleito entre las partes del mismo, toda vez que con independencia que a lo largo de la ejecución del contrato dejara de ser la propietaria, la única obligada por el contrato en cuanto a lo que era el objeto del mismo era la parte recurrente y no la nueva propietaria, ello claro esta al margen de los pactos que pueda tener con la nueva propietaria en relación a dicho contrato, que no constan y ni siquiera ha sido alegado que la misma se subrogara en dicho contrato en la posición de la propiedad. En consecuencia a tenor de lo dispuesto en el Art.1.257 del Código Civil el contrato solo obliga a las partes del mismo en este caso y a los efectos de este procedimiento a la actora y demandada.

TERCERO.- Sentada la obligación de la parte recurrente de responder frente a la parte contratista por dicho contrato, debe analizarse el otro motivo del recurso en torno a la valoración de la prueba.

La parte recurrente, insiste en esta alzada que nunca tuvo conocimiento de la liquidación, alegando que al vender la propiedad la misma hubo un cambio de domicilio social y este era un hecho conocido por la administración.

Debe señalarse, que como la parte apelante alega en su recurso deberemos estar a lo pactado por las partes y para ello debemos de acudir a lo dispuesto en el Art. 1281 del CC ., y como alega el recurrente los términos del contrato son claros, en concreto la estipulación invocada por la parte recurrente. Y si acudimos a la redacción de la misma, transcrita anteriormente, se constata que además de los motivos que recoge como supuestos para ejecutar obras o instalaciones no previstas en el presupuesto, debidas a: imperativos legales, técnicos o físicos," el contratista las facturaría aparte, por precios unitarios, que previamente se habrían de pactar ". Es decir que la notificación lo era a efectos de la fijación del precio que se tenía que pactar, pero no respecto a la posibilidad de no obligarse si se hacían modificaciones al proyecto, sin su consentimiento, ya que estaban expresamente previstas en el contrato. En consecuencia la parte si podía invocar que las obras ejecutadas fuera de presupuesto no obedecían a las causas previstas en el contrato, o que no se había pactado el precio porque no se le había notificado y en consecuencia mostrar su disconformidad con el precio liquidado, pero no eludir el pago de las modificaciones por falta de notificación de dichas modificaciones.

Sentado lo anterior, si debe darse razón a la parte recurrente, que de las pruebas practicadas no consta acreditado que se le ofreciera a la parte recurrente la posibilidad de pactar dichos precios. Efectivamente, después del visionado del CD del acta de la vista, resulta que de las manifestaciones del legal represente de Aglomerats Girona, el Sr. Esteve Ayats Domench, que manifestó que todas las comunicaciones a Howind se hacían a través del director de la obra, el Sr. Gerardo . Pues bien el mismo manifestó que él lo comunicaba todo al Sr. Teodosio , que representaba ala otra entidad que es parte en el contrato de autos Cosutel y no a la entidad HOWIND, ya que así consta en contrato suscrito, y así lo ha ratificado el Sr. Gerardo , hijo de la administradora de la sociedad recurrente y que intervino en el contrato de autos, en representación de la entidad recurrente. En atención a tales pruebas si que debe concluirse, contrariamente a lo sostenido en la sentencia de Instancia, que no se efectúo la notificación en forma. Dicho lo cual, de ello no cabe colegir lo pretendido por la parte recurrente en atención a lo anteriormente resuelto.

En primer lugar señalar, que el exacto enjuiciamiento de la cuestión controvertida requiere que deba traerse a colación, que de acuerdo con los artículos 1.101 y 1124 del Código civil , para que pueda exigirse el cumplimiento de una obligación reciproca es necesario que el que exige tal cumplimiento haya cumplido la obligación que a él le corresponde, pero, y frente al motivo alegado, es necesario que para que el obligado pueda oponer la excepción de incumplimiento, éste debe ser esencial, pero no cuando se trata de un incumplimiento parcial o defectuoso, en cuyo caso no podrá alegarse la excepción de contrato no cumplido y sólo cabrá exigir el cumplimiento o la reducción de su obligación si esta es pecuniaria y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios.

Si lo que se reclama, como en el caso de autos, es el mayor precio de lo presupuestado, el contratista o el dueño-arrendador de la obra en este caso, puede oponer el incumplimiento contractual, falta de pacto sobre el precio de la modificación, o no corresponderse las obras con los supuestos pactados, bien para impedir el cobro de lo que se reclama, bien para rebajar el precio, ya que el incumplimiento invocado por la parte actora, no devendría esencial para eludir el pago, ya que las modificaciones ya estaban previstas en el contrato, pero si para pedir una reducción del precio La parte recurrente en base a dicha estipulación si que podía acreditar, que los precios en virtud de los cuales se facturaron las obras no se correspondían con lo ejecutado o que eran excesivos, sin embrago ninguna prueba se ha aportado ni propuesto al respecto, es más ni siquiera se ha alegado, en definitiva y afectando exclusivamente el pacto a la intervención de la parte en el precio fijado a lo único que la parte podría tener derecho es a una indemnización si acreditara que dicho precio no se corresponde con la obra realmente ejecutada o que es excesivo en atención a los precios aplicados. Sin embrago esta no parece ser la discrepancia de la parte, que nada ha alegado al respecto, como se ha dicho, sino su falta de legitimación para responder al no ser la propietaria de la finca objeto del contrato que dio lugar a la ejecución a la obra, motivo que ya ha sido desestimado.

Recapitulando todo lo anterior, debe concluirse que la parte recurrente tiene razón en cuanto a que no se lo notifico ni se le dio oportunidad de discutir el precio de las modificaciones, pero no asiste razón a la misma que como consecuencia de ello quede liberada del pago de dichas modificaciones. Lo que conlleva, si bien por distintos razonamientos jurídicos a la confirmación de la sentencia, previa desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva a que se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad HOWIND 136, S.L., contra la Sentencia de fecha uno de octubre de 2010, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BLANES en los autos de procedimiento ordinario 137/2007, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS el Fallo de la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra dicha sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.