Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 772/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00088/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7012623 /2010

RECURSO DE APELACION 772 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1071 /2003

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

Apelante/s: ELECNOR,S.A.

Procurador/es: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Apelado/s: HIDRAULICA Y MECANICA DE GOZON, S.L.

Procurador/es: NICOLAS ALVAREZ REAL

SENTENCIA NÚM. 88

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a diecisiete de Febrero del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid bajo el núm. 1071/2003 y en esta alzada con el núm. 772/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Elecnor, S.A., representada por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández y dirigida por el Letrado Don Pedro Enrile Mora-Figueroa, y, como apelada, la entidad Hidráulica y Mecánica de Gozón, S.L., representada por el Procurador Don Nicolás Alvarez del Real y dirigida por el Letrado Don Guillermo Alvarez Rato.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 7 de Mayo de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Nicolás Alvarez del Rey contra Elecnor S.A. representada por D. Ignacio Aguilas Fernández y, en consecuencia condeno a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 42.571,43 euros.

Desestimo la demanda en lo demás.

No se hace imposición de las costas causadas en este proceso."

SEGUNDO: Por la representación procesal de la entidad Elecnor, S.A. se prepara recurso de apelación contra la antes referida sentencia, indicando que por no encontrarla ajustada y perjudicial para los intereses de su demandante y tenido por preparado, lo interpone para en base a las alegaciones que realiza terminar suplicando se declare haber lugar al mismo y se revise la sentencia, reduciendo el importe de la condena en 28.239,98 €, esto se condene a la apelante a pagar a la actora la cantidad total de 14.331,45 €, quedando pendiente de resolución del Juzgado de 1ª Instancia núm. 47 de Madrid en cuanto a la litispendencia sobre la cantidad de 6.735,56 establecida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, todo ello sin imposición de las costas causadas en la primera instancia y en caso de oposición al recurso con expresa imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelada; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCEROS: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, señalando indebida preparación del recurso, y en base a las alegaciones que en ellos se contienen suplicar la desestimación de aquél, con confirmación de la sentencia a la que se contrae; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada..

SEXTO: Remitidos los autos a esta Audiencia con fecha registro de entrada del día 9 de Diciembre de 2010, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día catorce.

Fundamentos

PRIMERO : Por evidentes razones de lógica y sistemática que se haya de abordar con carácter prioritario la cuestión relativa a la preparación del recurso y al respecto es de señalar como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, entre otras en SS. de 17-12-2004 , 7-2 y 10-2-2006 , y ya indicábamos y ahora reproducimos que el art. 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458 , no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132 , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2 ; desde lo precedente que no se puedan tener por formuladas las alegaciones impugnatorias en relación con pronunciamiento que no se hayan anunciado como objeto de impugnación en el escrito de preparación, desde lo cual que no concretadas los pronunciamientos que se impugnan se cierra el recurso, pues nada podría concretarse en el de interposición, lo que habría de llevar en consecuencia a la inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de un requisito esencial y no meramente formal o adjetivo, siendo de señalar, además, con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003 , Las Palmas de 18-11-2003 , Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003 , que citan las de Secc. 22 de 13-3 , 1-2 y 29-1-2002 , de Asturias de 30-10-2001 , de Burgos de 10-1-2002 , la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , y como más recientes AP de Barcelona e, SS. De 28-6-2006 , 17-3 y 8 y 18 -7-2005, 9-5-2006 . de Badajoz S. 27-4-2006 , de Las Palmas de 6-3-2006 y Valencia de 14-9-2005 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); en el concreto caso de autos nos encontramos con que la sentencia de instancia en su pronunciamiento es estimatorio parcial de la demanda, y no se concreta pronunciamiento alguno al preparar el recurso, de modo que cabe entender a qué pronunciamiento o parte del mismo se contrae el preparado recurso, de modo que el pronunciamiento a impugnar se debió limitar a la parte estimada de la demanda, lo que no se hace en modo alguno, de modo tal que nos encontramos ante un recurso defectuosamente formalizado, basta examinar el propio contenido del escrito de preparación, más arriba recogido; lo que hace que estemos en el caso, de reiterando lo dicho, de señalar la indebida admisión del recurso que nos ocupa y por ello dado que lo es caso de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso, que estemos en el caso de desestimar el mismo.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que sea de aplicación el principio del vencimiento que contempla el art. 398.1 por remisión al 394 , y al no estimar la existencia de serias dudas de hecho y derecho, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Elecnor, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 7 de Mayo de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid, bajo el núm. 1071/2003 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.