Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 611/2009 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 88

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 611/2009

JUICIO Nº 1385/2007

En la Ciudad de Málaga a nueve de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Florian . Y Eugenia que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS RANDON REINA y defendido por el Letrado D. INMACULADA MINGORANCE RUIZ. Es parte recurrida LAS TERRAZAS DE SANTA MARIA SL que está representado por el Procurador D. LUIS JAVIER OLMEDO JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30-10-08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Florian y Dª Eugenia , contra la entidad Las Terrazas de Santa Maria S.L. absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por los actores; condenando a éstos al pago de las costas procesales causadas por la demanda. Y que estimando la reconvención formulada por la demandada Las Terrazas de Santa Maria S.L., contra los actores D. Florian y Dª Eugenia , declaro que estos han incumplido el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes con fecha de 14 de junio de 2004, condenando a los actores al cumplimiento del mismo en los términos acordados y, consecuentemente, al otorgamiento de la escritura de compraventa, al recibir la vivienda objeto del mismo y a abonar a la demandada reconveniente, en concepto de precio, la cantidad de 280.219,63 euros (IVA incluido), condenandoles, igualmente, a abonar a la demandada reconveniente, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento, el importe de los intereses del prestamo hipotecario, gastos de comunidad IBI y mantenimiento de la contratación de los suministros de agua y electricidad de la vivienda satisfechos por las Terrazadas de Santa Maria S.L. desde el 6 de Julio de 2006 hasta el otorgamiento de la escritura, y condenandoles, asimismo, a pagar, en concepto de lucro cesante, los intereses legales correspondientes a la parte del precio no abonada desde el dia 6 de julio de 2006, hasta el completo pago del precio por los compradores, conceptos los anteriores a cuantificar en ejecución de sentencia con acreditación documental de los mismos; condenandoles, igualmente, al pago de las costas procesales causadas por la reconvencion".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11-1-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda interpuesta por la actora y, al propio tiempo, estima la reconvención formulada por la demandada, declarando que los actores han incumplido el contrato y condenándoles al otorgamiento de la escritura de compraventa, a recibir la vivienda y a abonar a la demandada reconviniente la suma de 280.219,63 €, así como la indemnización de daños y perjuicios fijados en dicha resolución.

Frente a tal resolución, se alza la parte actora alegando: a) infracción por aplicación indebida de los artículos 265.1 y 265.3 de la LEC, y error de la prueba documental aportada en el acto de la audiencia previa; b) incongruencia extra petitum de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la LEC ; c) infracción, por aplicación indebida o errónea aplicación, de los artículos 1.089, 1.091, 1.097, 1.124, 1.100, 1.101, 1.103, 1.104, 1.106, 1.108, 1.152, 1.245, 1.278, 1.504, 1445 y 1.461 del Código Civil, y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el incumplimiento por parte de la demandada reconviniente de su obligación de entrega de la vivienda y sus anexos, y en concreto de la licencia de primera ocupación; d) improcedencia de la estimación de la demanda reconvencional, por previo incumplimiento de la demandada reconviniente, e improcedencia de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando una sentencia confirmatoria.

SEGUNDO.- Alega como primer motivo la recurrente la infracción por aplicación indebida de los artículos 265.1 y 265.3 de la LEC, y error de la prueba documental aportada en el acto de la audiencia previa.

En efecto, en el acto de la audiencia previa, la parte hoy apelada aportó un acta notarial en la que se hacía constar la incomparecencia de una serie de compradores de la misma promoción que la recurrente para el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa. Teniendo en cuenta que tal documento ha servido de base a la sentencia recurrida para fundamentar el incumplimiento de los recurrentes y, en consecuencia, justificar la estimación de la reconvención y la indemnización de daños y perjuicios, debe considerarse improcedente la admisión de tal documental en el acto de la audiencia previa, por tratarse de un documento que debió aportarse, bien con la contestación a la demanda, bien con la reconvención, para fundamentar las pretensiones de la demandada reconviniente, y ello en base a lo establecido en los artículos 265.1 y 265.3 de la LEC, siendo preciso resaltar que, la recurrente aportó con su demanda otra acta notarial emitida por el mismo Notario en el mismo día en que se iba a otorgar la escritura de compraventa, para hacer constar que había comparecido en la Notaría pero que se negaba a otorgar la escritura al venir en conocimiento que la vivienda carecía de licencio de primera ocupación. Bien pudo la demandada reconviniente, al igual que la recurrente, aportar el act6a referida con su contestación a la demanda y reconvención.

En cualquier caso, hay que significar: a) el acta aportada en el acto de la audiencia previa no se refiere a la actora recurrente; b) en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura (6 de Julio de 2.006) no se había obtenido la licencia de primera ocupación; c) con fecha de 12 de Julio de 2.006 el Ayuntamiento de Marbella denegó la solicitud de licencia de primera ocupación por incumplir la ordenación urbanística vigente; d) la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga, por el que deja nulo el acuerdo del Ayuntamiento de Marbella, es de fecha 27 de Julio de 2.007; e) el acuerdo del Ayuntamiento de Marbella de ratificación de la licencia de primera ocupación otorgada por silencio administrativo es de 2 de Enero de 2.008.

Es decir, con independencia de que el documento aportado por la demandada reconviniente en el acto de la audiencia previa no debió ser admitido por el Juez "a quo" (y por tanto no deberá ser tenido en cuenta), no acredita, como se verá a continuación, que la actora haya incumplido el contrato, pues estaba, conforme a la doctrina jurisprudencial relativa a la exceptio non rite adimpleti contractus, legitimada para negarse al otorgamiento de la escritura.

SEGUNDO.- Esta Sala se ha pronunciado con reiteración, sobre el problema de las entregas de viviendas careciendo de las oportuna licencias urbanísticas, así como de si deben entenderse concedidas las mismas por silencio administrativo.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2.009 , ha resuelto la cuestión relativa al otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio administrativo, y lo ha hecho en el sentido de negar la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas. Se dice en la referida sentencia que ".

Centrándonos exclusivamente en la cuestión relativa a la Licencia de Primera Ocupación, y sentando el Tribunal Supremo la doctrina de que no pueden entenderse concedida por silencio administrativo las licencias urbanísticas contrarias de la ordenación territorial o urbanística, y habida cuenta de que el Ayuntamiento de Marbella, no solamente no concedió la licencia de Primera Ocupación sino que la denegó y desestimó el silencio administrativo solicitado por la entidad hoy apelante, es preciso analizar si, estando acreditado que en el momento del otorgamiento de la escritura (6 de Julio de 2.006) carecía la vivienda objeto del presente pleito de licencia de Primera Ocupación, podía la recurrente no solamente negarse a firmar la escritura de compraventa sino a resolver el contrato por incumplimiento de la parte vendedora, con todas las consecuencias inherentes a tal resolución.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores sentencias, como la dictada en el Rollo de Apelación nº 481/08, de fecha 16 de Enero de 2.009 , en la que se recoge la posición de esta Sala en la cuestión ahora planteada. En dicha sentencia se dice: "La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato . Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civi , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091, 1.096, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). 2.- De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, se llega a la decisión de este motivo en los siguientes términos: 2.1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . En el caso enjuiciado la parte actora apelante mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas), y no incluía todos los elementos ofrecidos en el contrato (campo de golf y bloques 1 a 5). 2.2.- La parte apelante alega que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, así como que la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción. La sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte demandada, ha concluido con la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, lo que es negado por la apelante. Existiendo conformidad en cuanto a la impugnación judicial de la licencia de obras. Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la falta de datos concretos se debe al error de la información suministrada al proceso por el Ayuntamiento de Marbella, lo que tendría que haber determinado al Juzgador a reiterar la solicitud una información correcta). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Sin embargo, lo anterior no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con los actores apelantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental y testifical del Arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Sr. Cayetano ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa"".

Ahora bien, sentado lo anterior, no puede desconocerse que, en el presente caso, la denegación de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento de Marbella fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga, que dictó sentencia estimando el recurso interpuesto por la promotora y anulando el citado acuerdo del Ayuntamiento y la posterior resolución resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra el mismo, declarando el derecho de la recurrente a obtener la licencia al haberse producido por silencio positivo.

Y como quiera que la sentencia de la Sala Tercera del TS antes citada, no afecta a las situaciones jurídicas anteriores a la fecha de la misma, y siendo la sentencia del Juzgado de lo Contencioso anterior a la del Tribunal Supremo, procede, conforme a lo anteriormente dicho y al acuerdo del Ayuntamiento del Marbella de fecha 2 de Enero de 2.008 (por el que se ratifica la licencia de primera ocupación otorgada, según el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, por silencio administrativo respecto de la promoción de viviendas a que se refiere el presente pleito ) tener por concedida en el presente caso la licencia de primera ocupación.

TERCERO.- Ahora bien, como ya se dijo al comienzo del anterior fundamento de derecho, no es sino hasta el día 2 de Enero de 2.008 cuando el Ayuntamiento de Marbella acuerda ratificar la licencia de primera ocupación concedida por silencio administrativo, por imposición del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Málaga, siendo esta sentencia de fecha 27 de Julio de 2.007 , no constando la fecha de su firmeza, aunque el testimonio aportado a los autos (folio 205) es de fecha 10 de Octubre de 2.007. Quiere ello decir que, en la fecha del 6 de Julio de 2.006, fecha prevista para el otorgamiento de la escritura, no se había obtenido la licencia de primera ocupación, a lo que habría que, con fecha de 12 de Julio de 2.006, el Ayuntamiento de Marbella denegó la solicitud de licencia de primera ocupación por incumplir la ordenación urbanística vigente. Por otra parte, la parte apelada no ha acreditado haber puesto en conocimiento de la apelante la existencia del recurso contencioso administrativo interpuesto.

En conclusión, en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura de compraventa no estaba concedida la licencia de primera ocupación, por lo que resulta de aplicación la anterior doctrina expuesta sobre el incumplimiento de la obligación por falta de entrega de la licencia de primera ocupación, por lo que, el comprador podía, con total justificación, negarse a otorgar la escritura, como de hecho así hizo. Es por ello por lo que debe apreciarse, respecto de la reconvención interpuesta por la entidad demandada, la exceptio non rite adimpleti contractus, con las salvedades que a continuación se van a exponer, habida cuenta de que, si bien en la fecha de interposición de la demanda no estaba concedida la licencia de primera ocupación, si se ha acreditado su existencia en el acto de la Audiencia Previa, por lo que, de un lado, no procedería la resolución del contrato ni los demás pedimentos articulados en la demanda, como tampoco cabría apreciar el incumplimiento de los compradores, ni la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios solicitada. Y es que, por un lado, se ha producido un cumplimiento tardío de la obligación de entregar la licencia de primera ocupación, y de otro, al haberse acreditado la obtención de la meritada licencia, no existe fundamento alguno para la resolución contractual.

Según la doctrina científica, la excepción non rite adimpleti contractus no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal comprometida. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo . Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar 871) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460 , párrafo segundo, que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2 , según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1.992 , "una elemental línea de comportamiento respetuoso con las circunstancias concurrentes, conducen a exigir a la demandada, en primer lugar, el abono de su prestación económica, y luego, reclamar que la otra parte cumpla con lo convenido en la ejecución de la finca vendida a través de la clásica "actio rite ademplimenti contractus" si procesalmente actúa como demandante, o bien alegando la "exceptio non rite ademplimenti contractus" si es demandado".

Como dice la sentencia del TS de 13 de mayo de 1985 "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 ".

Pues bien, en el presente caso, la demanda principal debe ser desestimada, por cuanto, aún cuando en el momento del otorgamiento de la escritura no estaba concedida la licencia de primera ocupación, se ha acreditado durante el proceso que, tras el dictado de una resolución judicial de un órgano contencioso- administrativo (cuya fecha es anterior a la presentación de la demanda), el Ayuntamiento, una vez iniciado el pleito, autorizó la licencia de primera ocupación, por imperativo judicial, por lo que, habiéndose dado cumplimiento a la pretensión principal de la demanda, y el virtud del principio de conservación del contrato, la acción ejercitada carece, ahora, de razón de ser, por lo que habrá de desestimarse la demanda por este motivo, aunque no habrá lugar a estimar la reconvención, salvo en el punto relativo a la exigencia de cumplimiento del contrato, toda vez que se ha justificado el incumplimiento de la demandada reconviniente en el acto del otorgamiento de la escritura, al carecer en esa fecha de la licencia de primera ocupación, que no debe entenderse concedida sino desde el acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Marbella con fecha de 2 de Enero de 2.008, en cumplimiento de una sentencia de un órgano de la jurisdicción contencioso administrativo, cuyo procedimiento era completamente ignorado por los compradores, y sin que las consecuencias administrativas de la tardanza en la gestión de la licencia de primera ocupación puedan repercutir en el comprador, quién, en la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, tenía perfecto derecho a negarse a firmarla por carecer la vivienda objeto de la compraventa de la preceptiva licencia de primera ocupación, cuya inexistencia se puso de relieve con el informe del Ayuntamiento de fecha 12 de Julio de 2.006, en el que se informaba de la denegación de la solicitud de la licencia de primera ocupación por incumplir la ordenación urbanística vigente.

Es por ello que procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda principal, y revocarla en cuanto a la estimación íntegra de la reconvención, pues solamente procedería la estimación parcial de la misma, en el único sentido de condenar a los actores principales al otorgamiento de la escritura de compraventa, a recibir la vivienda objeto de dicho contrato y a abonar a la demandada reconviniente, en concepto de precio, la suma de 280.219,63 €, rechazándose los demás pronunciamientos.

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la ausencia de pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, tanto en lo relativo a la demanda principal como en relación a la reconvención, no procede hacer pronunciamiento sobre costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, por cuanto ha quedado acreditado que los compradores interpusieron la demanda por la inexistencia de licencia de primera ocupación, y sobre todo, porque en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, 6 de Julio de 2.006, la entidad vendedora no había obtenido la licencia de primera ocupación, lo que suponía un incumplimiento del contrato por parte de la vendedora, que facultaría a la compradora a instar la resolución contractual y a solicitar la indemnización de daños y perjuicios, como así hizo, por lo que, no siendo sino hasta el acto de la audiencia previa cuando se incorpora el acuerdo del Ayuntamiento ratificando la licencia de primera ocupación, que lleva fecha muy posterior al inicio del pleito, la interposición de la demanda estaba sobradamente justificada. Todas estas dudas, y la existencia de una jurisprudencia (expuesta en la presente sentencia) que ampara la resolución contractual en caso de adquisición de viviendas sin la preceptiva licencia de primera ocupación, y la improcedencia, según dicha jurisprudencia, de obtener las mencionadas licencias por silencio administrativo en caso de licencias urbanísticas contrarias de la ordenación territorial o urbanística, obligan a esta Sala a no hacer pronunciamiento sobre costas.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian y Eugenia contra la sentencia dictada con fecha de 30 de Octubre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella , en los autos nº 1.385/07, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Desestimar la demanda interpuesta por Florian y Eugenia contra LAS TERRAZAS DE SANTA MARÍA S.L.

B) Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por LAS TERRAZAS DE SANTA MARÍA S.L. contra Florian y Eugenia , condenando a Florian y Eugenia al otorgamiento de la escritura de compraventa sobre la vivienda a que se refiere las presentes actuaciones, a recibir la vivienda objeto de dicho contrato y a abonar a la demandada reconviniente, en concepto de resto del precio de la compraventa, la suma de 280.219,63 €.

C) No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.