Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 51/2011 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00088/2011

SENTENCIA Nº 88

En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de Marzo de dos mil once.

El Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (Cartagena), ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 1836/2009 -Rollo 51/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil SCHINDLER, S.A., representada por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y dirigida por la Letrada Doña María Dolores Valcárcel Sánchez, y como demandada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , escalera NUM000 , representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigida por la Letrada Doña Laura Panach Muñoz. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1836/2009, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MILAGROSA GONZALEZ CONESA en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ESCALERA NUM000 , representada por el Procurador D. DIEGO FRIAS COSTA debo absolver a la citada parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte; y, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 51/2011, y designándose Magistrado por turno a fin de conocer de dicho recurso, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por la mercantil SHINDLER, S.A., demanda contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , escalera NUM000 , en reclamación de la cantidad de 1029,89 euros, en concepto de indemnización daños y perjuicios, que se fundamentan en la resolución antes del vencimiento del contrato de mantenimiento del aparato elevador instalado en dicha Comunidad, representando aquella cantidad el cincuenta por ciento del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha resolución del contrato hasta la del vencimiento o finalización del mismo; la sentencia de instancia desestima la demanda, considerando que se trata de un contrato de adhesión, que la cláusula de duración del contrato, cinco años y con prórroga tácita y automática por iguales períodos sucesivos, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de un preaviso de 90 días a su fecha de vencimiento o prórroga (condición 4ª), es abusiva y ha de considerarse como no puesta. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la demandante, alegando, en síntesis, que el contrato no puede ser considerado de adhesión, que aquella condición no es abusiva ni, por tanto, nula, por o que, no estando justificada la causa de resolución del contrato, es procedente la indemnización reclamada.

SEGUNDO.- Pues bien, siendo suficiente la motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3), sólo bastaría con remitirnos a los acertados fundamentos de la resolución apelada para desestimar el recurso de apelación, que, por otro lado, como ahora se verá, no hace sino seguir el criterio de esta Sección expresado en supuestos como el presente, además conocido por la recurrente.

Y es que se ha de compartir el expresado criterio de la Juzgadora de considerar el contrato litigioso como de adhesión y nula, por abusiva, la referida Condición 4ª del mismo, cuyo criterio resulta coincidente con el también expresado por esta misma Sección en otros supuestos similares al que nos ocupa, en alguno de los cuales también era parte la mercantil SCHINDLER, S.A.

Abundando sobre el particular, se ha de comenzar recordando que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha señalado que por contrato de adhesión ha de entenderse " aquél en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) " ( STS. de 5 de julio de 1997 ). Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra sólo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo ( STS. 27 de julio de 1999 ). En el mismo sentido señaló la STS de 21 de marzo de 2003 que " expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquél en que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y, si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato ". Partiendo de la doctrina jurisprudencia anterior no cabe duda que el motivo en el que se combate la consideración del contrato como de adhesión no puede prosperar, pues basta un simple vistazo a los contratos de mantenimiento aportados con la demanda para apreciar que estamos en presencia de un contrato en el que no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición. No existe libertad en la contratación por parte de la comunidad de propietarios, pues no ofrece duda alguna que las condiciones que se discuten en este proceso están impuestas por la empresa que redacta el contrato de mantenimiento, de tal forma que la comunidad demandada únicamente podrá acordar el plazo de duración pactado, pero no la prórroga automática, ni el plazo de preaviso, ni la indemnización fijada a favor de Schindler en caso de resolución unilateral por parte de la arrendataria del servicio. La única libertad que se concede al arrendatario es la de elegir entre los diferentes contratos que le son ofertados, pero no la negociación concreta e individual de todas y cada una de las cláusula contractuales que puedan perjudicar la posición del arrendatario en beneficio del arrendador. Ni el hecho de que exista la posibilidad de contratar con diversas mercantiles dedicadas a la misma actividad, ni el hecho de que existan distintos tipos de contrato con la misma apelante, afecta a la consideración del contrato como de adhesión, pues como bien señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la apelante a su contrato. Por otro lado basta examinar las distintas sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales que se citan para apreciar que todas ellas refieren en diferentes partes de España, unas cláusulas con un idéntico contenido contractual, lo que claramente indica que se trata de un contrato redactado unilateralmente por Schindler para todo el territorio nacional, lo que cuadra mal con la pretendida negociación, que se insiste, queda reducida a unas pocas cuestiones, también fijadas de antemano en sus términos por la arrendadora.

Por lo demás, en efecto, como ya apunta la sentencia apelada, cláusulas de duración de contrato como la que ampara la pretensión de la mercantil ahora apelante han sido consideradas nulas por esta misma Sección en sentencias de fecha 8 de marzo de 2004 (recurso 491/2003 ), 23 de diciembre de 2004 (recurso 320/2004 ), 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006 ), 1 de octubre de 2007 (recurso 256/2007 ), 12 de enero de 2010 (recurso 402/2009 ) y 16 de febrero de 2010 (recurso 403/2009 ), entre otras.

De las citadas sentencias de esta Sección las de fecha 9 de enero de 2007 y la de 12 de enero de 2010 conocen de asuntos en los que también era parte demandante la mercantil SCHINDLER, S.A., por lo que merecen especial mención en esta resolución.

Y así, en la sentencia de 9 de enero de 2007 se dice:

"Y lo primero que debe señalarse es que en relación con la cuestión litigiosa que ahora se plantea existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que no resultan coincidentes, incluso en el ámbito de las diferentes Secciones de esta misma Audiencia Provincial, pues mientras en unas resoluciones se sostiene que son válidas las cláusulas que fijan un plazo de cinco años para la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores con sucesivas prórrogas tácitas de igual duración mientras ninguna de las partes efectúe denuncia al menos con tres meses de antelación a su vencimiento, otras resoluciones sostienen que tales cláusulas son nulas por abusivas, inclinándose esta Sala por esta última postura, en base a los razonamientos expuestos por la Sección primera de esta Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 4 de febrero de 2.003 ( Sentencia nº 51/03; rollo nº 27/03 ), en la que, entre otros extremos, se señalaba, textualmente, lo siguiente: "El artículo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, de Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1.998, de Condiciones Generales de la Contratación , considera abusivas las cláusulas no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, norma que si bien no es directamente aplicable al caso sí es orientativa e ilustrativa. De acuerdo con ese parámetro, la Sala estima que tanto la cláusula de duración inicial de cinco años como la de renovación tácita, en los términos que fueron redactadas en el contrato de adhesión prerredactado por la actora y suscrito por la demandada, son claramente abusivas. En efecto, la demandante reconoce que dicho periodo de duración se estipula fundamentalmente en su beneficio en la medida que tiende a asegurar su supervivencia, posibilitando cálculos estimativos de costes y de medios humanos y materiales. Sin embargo se trata de una afirmación que no pasa de ser gratuita, pues nada se ha probado al respecto, y que además contradice la lógica y el normal funcionamiento de las reglas de mercado. Basta un elemental estudio comparativo con otras actividades cuyo objeto es también el suministro periódico, de tracto sucesivo, de bienes y servicios, para concluir que ninguna de ellas impone plazos tan prolongados de obligatoria vigencia. La inmensa mayoría de empresas que se dedica a la venta de bienes y servicios al público deben hacer continuas previsiones de necesidades materiales y de personal, y no por ello descargan esa responsabilidad en los consumidores; todas suelen contar con altas y bajas de abonados de forma más o menos continuada, lo que no les impide formular previsiones a corto y medio plazo sin que ello conlleve necesariamente descalabro económico, se trata de un riesgo que puede perfectamente asumir. Lo que no cabe es repercutir eventuales acontecimientos a la otra contratante, amarrándola innecesariamente. Ello constituye un privilegio que no viene amparado por el ordenamiento jurídico ni por las reglas del libre comercio. El mantenimiento de esa prerrogativa se traduce en evidentes perjuicios para la otra parte contratante que se ve sometida durante un periodo de tiempo excesivamente largo a una empresa, impidiéndole encomendar el mantenimiento de su ascensor a cualquiera de las otras que compiten en el sector, vulnerando de esa forma elementales reglas de la libre competencia, que es lo que, en definitiva, se pretende con dicho pacto. [...]. Igual calificación de abusiva merece la cláusula de renovación tácita impuesta a la demandada. La Disposición Adicional Primera de la Ley de Protección al Consumidor, en su nueva redacción, adjetiva de abusivas las cláusulas que "prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo". La cuestión estriba, pues, en determinar el alcance de esa "posibilidad efectiva". Desde luego, no puede equipararse a la "imposibilidad absoluta", pues en tal caso la cláusula de prórroga tácita sería nula de pleno derecho, sino más bien, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 459/01, de 19 de julio, de la Sección Cuarta , a la aptitud de ejercicio conforme a parámetros de normalidad y sin exigir especiales sacrificios a la parte que pretenda denunciar, de ahí que "ejercicio efectivo" debe ser entendido como "ejercicio fácil", factible sin especiales esfuerzos, realizable de modo sencillo; bien entendido que el pacto de prórroga tácita responde a la teleología comprensible de evitar a los contratantes las molestias derivadas de tener que concertar un nuevo contrato una vez expire el anterior, lo que puede llegar a ser muy útil en el funcionamiento comercial ordinario. De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal considera que la cláusula discutida es igualmente despótica porque exigir a una parte contratante que contemple, a cinco años vista, la llegada de un término concreto a partir del cual no podrá ya denunciar la prórroga del contrato supone un gravamen extraordinario y considerable, tanto más cuanto uno de los contratantes es una comunidad de propietarios, cuya voluntad se integra de forma lenta y compleja, con implicación de diversos órganos (presidente, secretario, administrador y junta de propietarios) que van sucediéndose a lo largo de los años, resultando evidente que la posibilidad de manifestar en tiempo la voluntad contraria a la prórroga es mucho menos efectiva, siendo perfectamente comprensible que desconozca incluso el periodo contratado y el tiempo mínimo para denunciar la resolución, sin que concurra causa cabal y razonable, que no sea el interés y beneficio de la arrendadora, que justifique la desmesurada vigencia de la nueva prórroga, convirtiendo las presuntas facilidades que la cláusula pretende para las partes contratantes en una dificultad adicional.".

Tal criterio que, como se ha dicho, es compartido por esta Sala, es reiterado por la Sección Primera de esta Audiencia en ulteriores Sentencias de 8 de marzo de 2.004 (Sentencia nº 67/2004; rollo nº 491/03 ) y de 23 de diciembre de 2.004(Sentencia nº 402/04; rollo nº 320/04 ), debiendo destacarse que en estas dos Sentencias, al igual que en la antes citada, la parte demandante era la misma mercantil que es demandante en el presente pleito.

Finalmente, debe señalarse, a mayor abundamiento, que tal criterio es el que ha de imponerse, en lo sucesivo, a la vista de las modificación que introduce en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."".

Por su parte, la sentencia de 12 de enero de 2010 comienza por señalar las distintas posturas existentes sobre la polémica cuestión, refiriendo:

"En tal sentido, y valorando únicamente las sentencias que constan en la base de datos del CENDOJ correspondientes al año 2009 y en la que haya sido parte como apelante o apelada la mercantil Schindler S.A. y teniendo en cuenta la sustancial identidad del contenido de las cláusulas, podemos resumir los argumentos de cada línea jurisprudencial en los siguientes términos:

1.- Postura favorable a la validez de las cláusulas contractuales y al derecho de la indemnización de la mercantil encargada del mantenimiento de los ascensores. - Fundamentalmente esta corriente se ampara no en la legislación de consumidores y usuarios sino en la normativa general del Código Civil, entendiendo que se trata de cláusulas negociadas y autorizadas por la autonomía de la voluntad, que no pueden considerarse en modo alguno desproporcionadas ni rompen la igualdad en el contrato entre las partes; suelen afirmar la inexistencia de un derecho unilateral al desistimiento del contrato, por lo que la resolución sin causa no está amparada en el artículo 1124 del Código Civil y genera el derecho a la indemnización por incumplimiento contractual; consideran igualmente que la larga duración pactada (entre 5 y 10 años en la mayoría de los contratos) está justificada por el tipo de servicio prestado por el arrendador y la necesidad de éste de proceder a la provisión de los medios técnicos y humanos necesarios para la prestación de dicho servicio, desarrollándose dicho servicio en marco de libre competencia y no de monopolio; finalmente entiende que existe equilibrio en las prestaciones pues la larga duración contractual supone beneficios para la comunidad de propietarios, al tener una evidente estabilidad en el precio y ser éste más ajustado en función de la mayor duración del contrato. Ejemplos de esta postura son las SSAP Orense (1) de 9 de julio , 22 de mayo y 26 de marzo de 2009 , Sevilla (5) de 15 de junio , 9 de junio y 21 de mayo de 2009 , Albacete (2) de 12 de junio de 2009 y Albacete (3) de 15 de abril de 2009 .

2.- Posturas contrarias a la validez de dichas cláusulas contractuales y que declaran su nulidad.- Son diversas sentencias que se fundamentan jurídicamente fundamentalmente en la normativa de protección de los consumidores y en el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que basa su pretensión la parte actora. Entienden se trata de contratos de adhesión sin género alguno de dudas, en los que se limitan los derechos de los consumidores a contratar en mejores condiciones por el largo periodo de duración y la cláusula indemnizatoria prevista, generando un desequilibrio de las prestaciones a favor del empresario y en contra del consumidor que no está justificado objetivamente en la naturaleza del servicio contratado; igualmente consideran que la indemnización prevista es onerosa y desproporcionada, distorsionando la finalidad del contrato para los demandados y que no responde a daños reales que pueda sufrir la arrendadora de servicios de mantenimiento de ascensores. Ejemplos de resoluciones en este sentido se pueden citar las SSAP Soria (1) de 28 de octubre de 2009 , Burgos (2) de 15 de octubre de 2009 , Salamanca (1) de 14 de septiembre de 2009 , Granada (5) de 5 de junio de 2009 y Ciudad Real (1) de 3 de febrero y 15 de enero de 2009 .

3.- Posición intermedia.- Es la última de las corrientes de la jurisprudencia menor en las que se reconoce un cierto derecho de indemnización a favor de la arrendadora de servicios. Parten del hecho, común con la postura anterior, de que estamos en presencia de un contrato de adhesión y que las cláusulas contractuales que se discuten son contrarias a la buena fe, desproporcionadas y no equitativas, por lo que suelen declarar la nulidad de las mismas por abusivas por aplicación de la normativa de protección del consumidor. Sin embargo entienden que una resolución unilateral podría dar lugar a situaciones de abuso de derecho por parte del consumidor, que previamente a debería de haber acudido a los mecanismos legales previstos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se reconoce a la arrendadora un derecho mínimo de indemnización, apreciado en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del Código Civil y alejado del propio contenido contractual. Así las SSAP Alicante, sección 8ª de 17 de septiembre de 2009 y sección 5ª de 27 de mayo y 27 de enero de 2009 , consideran que dicha indemnización se corresponde con el 50 % de la facturación del periodo de preaviso fijado en el contrato (120 ó 90 días según los casos); la SAP Orense (1) de 11 de septiembre de 2009 , modera la indemnización a un 30 % del periodo pendiente (15 % del beneficio industrial más otro 15 % por expectativas de negocio) y la SAP Pontevedra (3ª) de 17 de febrero de 2009 , fija la indemnización en un 15 %, correspondiente al beneficio industrial del periodo pendiente hasta la terminación del contrato.

Tal controversia en la jurisprudencia menor alcanza igualmente las diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Murcia, pues como resume la SAP Murcia (1ª) de 14 de julio de 2009 : " Las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial igualmente ha mantenido criterios diferentes al respecto, pues junto a las sentencias que se citan en la sentencia apelada, que mantienen la validez de la cláusula de duración de diez años y además la sentencia de la Sección 4ª de 23 de febrero de 2009 , a tenor de otras sentencias resultaría abusiva y por tanto nula, así sentencias de la Sección 5ª, de 9 de enero de 2007 , que desestima el recurso deducido por el arrendador contra la sentencia que desestimó su pretensión de que la comunidad de propietarios fuera condenada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios- mantenimiento de ascensores- que les unía por el carácter nulo de diversas cláusulas del contrato de arrendamiento de servicios por no respectar el equilibrio de las prestaciones, cuales son la relativa a la duración del contrato - cinco años- o la que prevé la renovación tácita, refiriéndose a las sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 4 de febrero de 2.003 , 8 de marzo de 2.004 y de 23 de diciembre de 2.004 , destacando que en estas dos Sentencias, al igual que en la antes citada, la parte demandante era la misma mercantil que es demandante en el presente pleito. La sentencia de esta misma Sección 1ª de 30 de abril de 2009 aprecia el carácter abusivo de la cláusula que establece una duración de diez años prorrogables por otros diez en tanto no fuera denunciado, en un supuesto en que se produjo la prórroga de forma tácita durante tres años más" .

Finalmente, dicha sentencia recuerda cuál es el criterio de esta Sección y abunda en los argumentos sobre la nulidad de la cláusula contractual razonando:

"Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984 , vigente a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva. Si se tiene en cuenta la normativa vigente en el momento de la firma de los contratos, bastaría remitirse a los argumentos de las sentencias de esta misma sección ya referidas de 9 de enero y 1 de octubre de 2007 , transcribiéndose en la sentencia apelada parte de la sentencia de 9 de enero de 2007 , remitiéndose a dicho contenido para evitar reiteraciones innecesarias para la resolución de este recurso. Pero si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR , debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados" . Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007. En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento con fecha 1 de julio de 2008, vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente".

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de la mercantil SCHINDLER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en el Juicio Ordinario número 1680/2009 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.