Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 288/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 88/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña, a 2 de marzo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 288/2010, derivado de proceso de Separación contenciosa nº 60/2009, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela; siendo parte apelante, D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS GORGOJO FERNÁNDEZ; partes apeladas, Dña. Raquel , representada por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistida por el Letrado D. ALFONSO ANDRÉS ARREGUI LAVÍN; y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2010, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en proceso de Separación contenciosa nº 60/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Raquel contra D. Pelayo y DECLARAR la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 3 de Mayo de 1999, y acordando, y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

- Atribuir a Dña. Raquel la guarda y custodia de los hijos menores, Ali, Noor y Bilad, ostentando la patria potestad compartida por ambos cónyuges, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de visitas, a favor del padre, A) Los miércoles por la tarde. B) los fines de semana alternos de sábado a domingo con derecho de pernocta. C) en Navidad se dividirán en dos periodos, uno de día 22 de diciembre a las 8 de la tarde, hasta el día 30 de diciembre a las 7 de la tarde, y el otro del día 30 de diciembre a las 7 de la tarde hasta el día 6 de enero a las 7 de la tarde, correspondiendo elegir el periodo los años pares ala madre y los impares al padre. D) en Semana Santa se dividirán dos periodos, de las 8 de la tarde del miércoles santo a las 12 de la mañana del martes de Pascua, y de las 12 de la mañana del martes de Pascua a las 7 de la tarde del día anterior a reanudar el curso escolar, correspondiendo elegir periodo a la madre los años pares y el padre los impares. E) las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, meses de julio y agosto, dividiendo las vacaciones en quincenas, y correspondiendo dos quincenas a cada progenitor.

- El padre contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de sus tres hijos, en la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya. Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

- El uso de la vivienda conyugal se atribuye a Dña. Raquel y a sus tres hijos menores, debiendo abonar los cónyuges el 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

- No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.

Firme que sea la presente sentencia, anótese en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Pelayo .

CUARTO.- Las partes apeladas, Dª Raquel y el MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 288/2010, habiéndose señalado el día 16 de febrero de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de separación que formula Dª Raquel , frente a D. Pelayo , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se tenga formulada demanda de divorcio y se establezcan las siguientes medidas:

1ª.- En cuanto a la vivienda, se atribuya el uso y disfrute a la madre y a los tres hijos menores, teniendo el demandado la obligación de continuar con el pago íntegro de la cuota hipotecaria, tal y como ha hecho hasta la fecha, al tratarse de la casa dónde viven y duermen sus tres hijos.

2ª.- Se atribuya la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, esto es, mí patrocinada, por lo que los hijos tendrán como domicilio legal, en todos sus efectos, el de su madre que aparece en el encabezamiento de la presente demanda.

3ª.- Respecto a la patria potestad, será ejercida habitualmente por la madre, siendo ambos progenitores titulares de la patria prestada sobre el menor.

4ª.- Acerca del régimen de visitas: Dada la buena predisposición existente entre los progenitores, y en que el presente separación no afecte en la educación y desarrollo de los mismos, se establece un régimen de visitas abierto, tal y como se viene desarrollando con total normalidad entre los progenitores:

a. - Los miércoles por la tarde.

b.- Los fines de semana alternos de sábado a domingo, con derecho de pernocta.

c.- En relación a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno de día 22 de diciembre a las 8 de la tarde, hasta el día 30 del mismo mes a las 7 de la tarde, y el otro, del día 30 de diciembre de las 7 de la tarde, hasta el día 6 de enero a las 7 de la tarde, correspondiendo elegir el periodo los años pares a la madre y al padre los años impares.

d.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, de las 8 de la tarde del miércoles Santo a las 12 de la mañana del Martes de Pascua, y de las 12 de la mañana del Martes de Pascua a las 7 de la tarde del día anterior a reanudar el curso escolar, correspondiendo elegir el periodo los años pares a la madre y al padre los años impares. El menor será recogido y entregado en el domicilio materno.

e.- Las vacaciones de verano del hijo, se dividirán en dos periodos, meses de julio y agosto, dividiendo las vacaciones en quincenas, y correspondiendo dos quincenas a cada progenitor.

5ª.- Se fije una pensión de alimentos a favor de los tres hijos menores de cantidad de 500 euros mensuales que deberá satisfacer el padre dentro de los cincos primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada en función de la variación del I.P.C cada año.

Respecto de los gastos extraordinarios del hijo, comprendiendo dicho capítulo, los gastos médicos, farmacéuticos, operaciones, gastos odontológicos, de guardería, de óptica, libros y material escolar, ropa escolar y gastos de educación, como matrículas, clases particulares y extraescolares y todos aquellos gastos médicos que no tengan cobertura social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitó que se tuviera por formulada oposición a la demanda de separación (sic) y que se dicte sentencia acordando lo siguiente:

1ª.- En cuanto a la vivienda, la misma puede ser objeto, debido a sus dimensiones, estructura y distribución , de ser dividida en dos viviendas totalmente independientes una de otra, las cuales serían ocupadas una por la madre junto con los hijos, y la menor resultante de la división, por el padre.

2ª.- Se atribuya a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

3ª.- Respecto a la patria potestad, la misma será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

4ª.- Conformes en cuanto al régimen de visitas establecido en la demanda, en relación a los hijos con mi representado.

5ª.- En cuanto a la pensión, y sin olvidamos de que ambos cónyuges deben de contribuir en el mantenimiento de los hijos y sus necesidades económicas, y en atención a los ingresos de mi representado consideramos más ajustada a la realidad la cantidad de

350 euros en concepto de pensión por alimentos a satisfacer por el padre a los hijos.

Respecto a los gastos extraordinarios, efectivamente, los mismos serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Tudela se dicta sentencia de fecha 27 de enero de 2010 con el siguiente fallo:

"Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Raquel contra D. Pelayo y DECLARAR la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 3 de Mayo de 1999, y acordando, y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

- Atribuir a Dña. Raquel la guarda y custodia de los hijos menores, Ali, Noor y Bilad, ostentando la patria potestad compartida por ambos cónyuges, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de visitas, a favor del padre, A) Los miércoles por la tarde. B) los fines de semana alternos de sábado a domingo con derecho de pernocta. C) en Navidad se dividirán en dos periodos, uno de día 22 de diciembre a las 8 de la tarde, hasta el día 30 de diciembre a las 7 de la tarde, y el otro del día 30 de diciembre a las 7 de la tarde hasta el día 6 de enero a las 7 de la tarde, correspondiendo elegir el periodo los años pares ala madre y los impares al padre. D) en Semana Santa se dividirán dos periodos, de las 8 de la tarde del miércoles santo a las 12 de la mañana del martes de Pascua, y de las 12 de la mañana del martes de Pascua a las 7 de la tarde del día anterior a reanudar el curso escolar, correspondiendo elegir periodo a la madre los años pares y el padre los impares. E) las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, meses de julio y agosto, dividiendo las vacaciones en quincenas, y correspondiendo dos quincenas a cada progenitor.

- El padre contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de sus tres hijos, en la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya. Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

- El uso de la vivienda conyugal se atribuye a Dña. Raquel y a sus tres hijos menores, debiendo abonar los cónyuges el 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

- No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.".

Frente a dicha resolución se interpone por el procurador D. JUAN BOZAL DE AROSTEGUI, en nombre y representación de D. Pelayo , recurso de apelación, con base en una única alegación, en la que con base en las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se adjudique al esposo el uso de la vivienda y local anejo, que hasta la fecha han constituido el domicilio familiar.

TERCERO.- El objeto y alcance del recurso de apelación que examinamos, queda circunscrito única y exclusivamente a la petición del recurrente de que se le adjudique al mismo el uso de la vivienda y del local anejo, con la intención de destinar el mismo a alquiler de bar y con ello obtener una renta, con la que se compromete a satisfacer las obligaciones que tiene respecto de su familia.

El examen de las alegaciones lleva, sin embargo, a considerar procedente la desestimación de dicha pretensión, por entender que lo resuelto por la Juzgadora de instancia es correcto y ajustado a derecho, concretamente a lo que dispone el artículo 96.1 del C. Civil , en cuanto a la regulación de la atribución del uso del domicilio, que fuera familiar, a favor de los hijos menores como regla general y preferente. El precepto lo que establece es que la atribución del uso del domicilio familiar se hace a favor de los hijos menores, en principio, y no del cónyuge con el que él mismo queda, si bien es cierto que por concurrir la circunstancia de tener a los mismos bajo su guarda y custodia, se produce la compatibilidad del uso del domicilio familiar atribuido a los hijos con el uso por parte del progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia.

En el caso presente el recurrente no tiene atribuida la guardia y custodia, tampoco la ha solicitado, y en definitiva la atribución de la vivienda familiar está correctamente resuelta, con arreglo a lo dispuesto en el art. 96.1 del C. Civil , por la Juzgadora de instancia.

La petición de que se le atribuya el local de planta baja, donde al parecer está instalado un bar y con la finalidad que señala la parte recurrente, queda extramuros de lo que cabe resolver en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, y en definitiva, como hace la Juzgadora de instancia, esto deberá ser objeto del correspondiente acuerdo a que puedan llegar las partes, atendida la titularidad del local en su caso y finalidad económica que se pretende, sin perder de vista que el local no constituiría lo que es la vivienda familiar, por lo que podría ser perfectamente diferenciada su atribución en función de, repetimos la titularidad dominical de dicho bajo y el uso que se le atribuye del domicilio familiar, por mor de lo dispuesto en el art. 96 del C. Civil .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación examinado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN BOZAL DE AROSTEGUI, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2010, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela , en autos de Separación Contenciosa nº 60/2009, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.