Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 179/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00088/2011

En la ciudad de Ourense, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense seguidos con el nº. 1428/08, rollo de apelación núm. 179/10 , entre partes, como apelantes Dª Covadonga , representada por el procurador de los tribunales D. RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ y asistido por la letrado Dª CARMEN GONZALEZ ARAUJO, Dª Marcelina y D. Torcuato , representados por el procurador de los tribunales D. ANDRES TABARES PEREZ-PIÑEIRO, bajo la dirección de la letrado Dª MIRYAN MARTINEZ GARCIA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda de Dª Covadonga y CONDE NO solidariamente a D. Torcuato y a Dª Marcelina al pago de 14.424,30 euros más el IVA correspondiente así como, en concepto de indemnización por mora, el abono de los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la sentencia (sobre la comisión indicada): A partir de la fecha de la sentencia y hasta su completo pago se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto de las costas, no se hace especialmente pronunciamiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso por ambas partes litigantes recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción que se ejercita en la demanda tiene su fundamento en un contrato de mediación ó corretaje; en el que el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros contratantes, en este caso comprador y vendedor de un objeto determinado, contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio ( sentencia de 13 de junio de 2006 ). Según reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 y 4 de julio de 2008 , entre otras) se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. "Se trata de un contrato atípico en nuestro derecho, con analogías con los de comisión, mandato o prestación de servicios, que se rige por lo pactado (artículo 1091, 155 del Código Civil ), por las normas generales de las obligaciones y contratos contenidas en los títulos I y II del libro Cuarto del Código Civil, por los usos comerciales y, finalmente, por la jurisprudencia. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 , con cita de las del mismo tribunal de 29 de noviembre de 1962 y 2 de mayo de 1963 , señala que el contrato de agencia inmobiliaria mantiene aproximación al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral si bien predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al Agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio final que suele ser indicativo. Añade la misma sentencia que la función del agente es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes que son las que han de celebrar el futuro convenio, lo cual se halla en consonancia con la normativa de su actividad profesional.

En cuanto al devengo de los honorarios que corresponde percibir al mediador, la jurisprudencia tiene declarado que dicho contrato está supeditado a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. El derecho del corredor a ser remunerado depende, pues, del cumplimiento del encargo que se le hace, de modo que no adquiere derecho a percibir corretaje, aunque halle persona dispuesta a comprar, si surge en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial que obste a la celebración de la venta, porque en tal caso ésta no llega al estado de perfección. En definitiva, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 (RJ 1994/8368), el cometido del mediador concluye, salvo pacto expreso en contrario, cuando por las partes o interesados se realiza el contrato base, para cuya perfección interviene como coadyuvante o intermediario el comisionista. Siguiendo la misma doctrina se ha declarado que, entre las funciones del mediador no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato, cualquiera que sea la causa que pueda haber producido el incumplimiento por parte del vendedor, siempre que no le sea imputable.

SEGUNDO.- En el presente caso, la parte demandada apelante pretende exonerarse del abono de los honorarios reclamados por el mediador, alegando que la compraventa no se perfeccionó, sino que el acuerdo concertado en 1 de agosto de 2008 entre los demandados y el propuesto como comprador por la Agencia, había de calificarse como de opción de compra ó promesa de compraventa, con facultad de desistir la vendedora, entregando la cantidad recibida en concepto de "señal" duplicada, conforme a lo dispuesto en el artº 1.451 del Código Civil . El motivo no se estima. La interpretación efectuada por la juzgadora de instancia del referido contrato es acertada, acorde con su literalidad, con las reglas de la hermenéutica y conforme al propio esquema obligacional del contrato de compraventa. Pues, aún cuando lo titulan de "Contrato de opción de compra" también define a las partes contratantes como "compradora" y "vendedora", respectivamente, habiendo mediado acuerdo entre las partes sobre los elementos esenciales del contrato, como son la cosa y el precio. Quedando únicamente pendiente de la consumación mediante la entrega a la vendedora de la cantidad restante hasta alcanzar el precio convenido, "en el momento de la escritura pública notarial" para lo cual también se estipuló el plazo de dos meses.

Es lo cierto, que en el contrato también se documenta la entrega de la cantidad de 60.101, 21euros en concepto de señal "y a cuenta del importe total de la operación", que el vendedor se obligaba a devolver duplicada en caso de desistimiento. Pero ello en lugar de apoyar la tesis de la parte demandada apelante, la contradice. Primero, porque conforme a la más reiterada doctrina del Tribunal Supremo, las arras deben ser objeto de interpretación restrictiva, debiendo entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmar el contrato, como así se hace constar en la referida cláusula segunda del mismo. Segundo, porque conforme se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1997 , la existencia de "arras" confirma la realidad de la compraventa. Así, niega que puedan disociarse las arras del contrato de compraventa y establece "sean las arras confirmatorias ó penitenciales (artº 1.451 del Código Civil ) han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que esté especificado el objeto y el precio", pues la facultad de desistir (ó de confirmar en su caso) se refiere a un contrato ya celebrado.

En definitiva, a consecuencia de la actuación del Agente mediador y mediante la celebración del contrato cuestionado, la compraventa quedó perfeccionada (artº 1.450 del Código Civil ) con el comprador proporcionado por la Agencia. Quien previamente había desarrollado la actividad de gestión que es habitual en estos casos (anunciar públicamente la oferta de venta mediante fotografías y anuncios divulgativos; realizar planos del inmueble; mostrarlo a los interesados, intervenir en los tratos preliminares, etc.). Contribuyendo eficazmente a que las partes concluyesen el negocio. El cual, no se consumó, por causas ajenas al mediador, debido al desistimiento voluntario del vendedor, que pretendió obtener un precio mayor al convenido inicialmente.

TERCERO.- Habiendo cumplido el mediador con su cometido y agotado la actividad que se le encomendó, tiene derecho a percibir sus honorarios, que no depende, como antes se expuso, de la consumación del contrato, como pretende la recurrente. Pues, según reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2004 , entre otras) salvo pacto expreso, que en el caso no consta, entre sus obligaciones no se encontraba la de garantizar la consumación del contrato.

En cuanto al importe de la remuneración ha de estarse a los usos profesionales, al no constar pacto entre los litigantes. Sin que se haya desvirtuado la afirmación contenida en la sentencia apelada, al contrario aceptada por la propia actora apelante, en cuanto a que los honorarios fijados a modo orientador en el colegio oficial oscilan entre un 3% y 5% del precio real de la transmisión.

La valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, también es acertada en relación a la pretendida determinación previa del importe de la comisión. Pues el testigo D. David , manifestó, expresamente, no haber presenciado pacto alguno entre las partes. Y el testigo D. Gervasio , manifestó, igualmente, que desconocía el pacto sobre la comisión que hubieren podido alcanzar las partes litigantes en el caso concreto. Añadiendo, que el precio de la mediación suele pactarse libremente, siendo también habitual en la zona la del 3%, que determinó la sentencia apelada; que, en consecuencia, debe ser íntegramente confirmada.

CUARTO.- Al desestimarse los recursos de apelación interpuestos, las costas de la alzada se le imponen a ambas partes apelantes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando ambos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Covadonga , el procurador de los tribunales D. RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ, de Dª Marcelina y D. Torcuato , el procurador de los tribunales D. ANDRES TABARES PEREZ-PIÑEIRO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de procedimiento ordinario nº 1428/08, Rollo de Sala nº 179/10 , el 6 de octubre de 2.009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a ambos recurrentes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-