Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 394/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 394/2010

DIVORCIO NUM. 771/2008

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 15 de febrero de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto : de una parte por Antonia representada por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y asistida de la Letrado Sra. Aymat Satue y, por otra Conrado representado por la Procuradora Sra. García Díaz y asistido de la Letrado Sra. Sevil Gomis contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 28 enero 2010 , en Juicio de Divorcio nº 771/08; con intervención del Ministerio Fiscal en interés del hijo menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de DÑA. Antonia y D. Conrado DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguiente medidas:

1) En cuanto a la guarda y custodia del hijo meno r se atribuye a la madre, DÑA. Antonia , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de D. Conrado , consistente en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas donde deberá reintegrarlo en el domicilio materno.

Se fija igualmente dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas, que será reintegrado en el domicilio materno, y ello sin pernocta, así como las tardes de los viernes previas al fin de semana en el que el menor permanezca con su madre, desde la salida del colegio hasta las 19 horas, que deberá reintegrarlo en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares se distribuirán por mitad, alternándose anualmente los períodos vacacionales que se distribuirán de la siguiente forma:

- Las vacaciones de Navidad en dos períodos: el primero, desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19 horas, y el segundo desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 19 horas del día 7 de enero. A falta de acuerdo el primer período corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares, debiendo el padre recoger y restituir al menor en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Semana Santa, las pasará íntegramente con un progenitor, correspondiendo los años impares a la madre, y los pares al padre.

- Las vacaciones de veranos se dividen en los siguientes períodos que los padres disfrutarán alternativamente : el primer período desde el último día de escuela hasta el 30 de junio a las 19:30 horas, el 2º desde ese día y fecha hasta el 15 de julio a las 19:30 horas, el 3º desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 19:30 horas, el 4º desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 19:30 horas, el 5º desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 10:30 horas, y el 6º desde ese día y hora hasta las 19:30 horas del día anterior al que comience el curso escolar.

- En todos los períodos, y a falta de acuerdo, corresponde a la madre en los años pares los períodos 1, 3 y 5, y al padre 2, 4, y 6, y en los años impares al padre corresponde los períodos 1, 3, y 5, y a la madre los períodos 2, 4 y 6.

- En el mes de julio, el progenitor que no tenga consigo al menor, tendrá derecho a dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los lunes y miércoles, desde las 16 a 19 horas, debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio en el que se encuentre, y siempre y cuando los progenitores estén en la ciudad durante los períodos quincenales.

3) El uso de la vivienda conyugal, ajuar familiar, garaje y trastero se atribuye a DÑA. Antonia , progenitora custodia, y al hijo menor.

4) En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentos para el hijo , la cantidad de 600.-euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, así como se establece que los progenitores asumirán la mitad de gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

5) No ha lugar a fijar indemnización a favor de DÑA. Antonia .

6) El establecimiento a favor de DÑA. Antonia y a cargo de D. Conrado de una pensión compensatoria de 300 euros mensuales que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC, con una limitación temporal de 2 años.

7) No ha lugar a modificar el título constitutivo de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

8) No procede hacer atribución del uso del vehículo matrícula .... DCN .

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando la modificación de las medidas.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso, impugnando la sentencia en relación a determinadas medidas.

El Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio del matrimonio contraído por española y suizo, que han tenido un hijo, actualmente de 6 años, estableciendo las consiguientes medidas en cuanto a las relaciones patrimoniales y parentales. Se cuestiona por ambas partes la decisión de la sentencia sobre guarda y custodia del hijo menor y régimen de visitas. También están disconformes con las medidas económicas: cargas familiares, cuantía de la pensión de alimentos para el hijo y pensión compensatoria; la esposa reproduce su pretensión de una compensación económica.

Ante la presencia de un contrayente extranjero, cuya nacionalidad también afectará al hijo, es necesario previamente determinar la legislación aplicable a la disolución matrimonial y a la responsabilidad parental. El art. 107-2 C.c . establece que la ley que regirá el divorcio será, a falta de nacionalidad común, la de la residencia habitual común del matrimonio en el momento de presentación de la demanda. Respecto a los efectos del matrimonio el art. 9.2 C.c . se remite a la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en defecto de ley personal y de elección. En este caso por haber residido el matrimonio siempre en Cataluña, el Código de Familia y por vigencia temporal antes de la entrada en vigor del libro II del C.c.c.

SEGUNDO.- El pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo menor, es recurrido por el padre impugnando la decisión de la sentencia que la concede a la madre por considerar que presenta inconvenientes para conseguir una normal relación paterno-filial, por lo que solicita que se le atribuya la guarda o mantener una custodia compartida.

La madre, desde el nacimiento del hijo, ha sido la principal cuidadora, aún con participación paterna condicionada por su horario laboral. Actualmente puede prestar mayor dedicación al hijo al tener más tiempo libre según la situación aceptada durante el matrimonio en que dejó de trabajar con ocasión del nacimiento. Por ello, se presenta adecuada la decisión de conceder la custodia a la madre.

El régimen de custodia compartida viene legalmente previsto como excepcional y sólo cabe establecerlo en casos concretos que concurran condiciones determinadas, pues se presenta inviable cuando existe enfrentamiento entre los progenitores. Tal como recuerda la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 8 de marzo de 2010 "la guarda y custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, sin que ello signifique que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad" lo que no consta en este caso que presenta una grave conflictividad interparental con frecuentes confrontaciones sobre temas que afectan al hijo. La misma jurisprudencia citada expuesta en las SS 29/2008, de 31 de julio , 31/2008, de 5 de septiembre , 24/2009, de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo manifiesta que su conveniencia debe determinarse según las circunstancias "teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares, teniendo siempre en cuenta el preferente interés de los menores. En dicho sentido, aún cuando la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos, ni tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso".

Conforme a lo expuesto, deben desestimarse los motivos de apelación referentes a la cuestión de la guarda y custodia deducidos por el padre y los consiguientes pronunciamientos solicitados.

TERCERO.- El recurso deducido por la madre considera excesivamente amplio el sistema de visitas intersemanales, solicitando que se reduzca a una tarde o a dos por semana; así como el periodo vacacional contemplado para reparto que debe reducirse a los meses de julio y agosto y, subsidiariamente, se fijen visitas en los meses de junio y septiembre.

Las alegaciones del recurso deducido por la madre tienden a poner de manifiesto los problemas que causa al niño las visitas con su padre, en el sentido de que afecta a su estabilidad y normal desarrollo de su vida cotidiana, afirmando que el padre carece de posibilidad de cumplir este régimen de visitas intersemanales por razones de horario laboral, destacando situaciones en las que intervienen terceras personas en la recogida del niño.

El criterio tanto legislativo como jurisprudencial tiende a mantener y preservar los vínculos familiares, evitando el distanciamiento y fomentado el contacto entre padre e hijos cuando no conviven. Así se tiende a ampliar las visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio fijando un sistema de visitas que procure la mayor comunicación posible.

En este sentido, es criterio habitual en los Tribunales conceder visitas de dos o tres tardes semanales al progenitor no custodio cuando, por la proximidad de residencia, no afecta al desarrollo de la vida cotidiana del menor. Se considera que es un sistema de comunicación mínimo para mantener el contacto y una normal relación paterno-filial. Los inconvenientes que el cumplimiento del sistema general establecido pueda suponer por incompatibilidad con obligaciones laborales se pueden solventar mediante sustitución de una tarde por otra, para lo que ambos progenitores deben facilitar un acuerdo, en vez de acudir al auxilio de un tercero que se haga cargo del niño.

Procede desestimar la pretensión de reducir los encuentros intersemanales, ya que el régimen de visitas establecido queda suficientemente justificado en la sentencia, por lo que deben rechazarse todas las alegaciones del recurso sobre esta cuestión.

CUARTO.- La cuantía de la pensión alimenticia impuesta al padre para cubrir los gastos del hijo es impugnada por ambas partes por no considerarla adecuada o proporcionada a su capacidad económica y a las necesidades del hijo.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad en el art. 146 C.c. y 267 C.Familia que impone atender tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido por la pensión. Por ello, al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos de los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos y las necesidades.

Es preponderante, entre los factores de cómputo, las posibilidades del obligado, dado el criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, manifiesta que no rige la limitación del derecho a alimentos determinada por las necesidades del alimentista sino que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades (art. 82.1, 76.1 c) C.F.). Por ello, se viene fijando la cuantía mediante un porcentaje de los ingresos, teniendo en cuenta que, si bien ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, ello no significa una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades debiendo considerarse también como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención a los hijos por parte del progenitor que tiene atribuida su guarda y custodia.

La situación económica del padre está constatada en la sentencia explicando los ingresos acreditados, que contrastan con las escasas posibilidades de la madre que sólo tiene su trabajo a media jornada y que afronta el pago de la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario para el pago de la vivienda familiar. El examen de los medios económicos de cada uno de los progenitores denota una diferencia de ingresos que determina de una distinta contribución al mantenimiento del hijo estableciendo la adecuada proporción: ante los ingresos que percibe el padre como salario por trabajo y otras prestaciones, debe contribuir en mayor medida a cubrir los gastos del hijo menor. No es computable la hipótesis sobre la capacidad laboral de la madre pues no le resulta exigible una mayor actividad laboral, cuya viabilidad se desconoce y, además, iría en detrimento de la dedicación al hijo menor, siendo respetable la jornada de trabajo elegida.

Estas consideraciones hacen atendible la impugnación de la cuantía establecida como pensión alimenticia al resultar escasa en relación a la capacidad económica del padre, teniendo en cuenta los escasos ingresos de la madre para afrontar los gastos del hijo de corta edad; considerándose más proporcionada una pensión de 800.-euros.

Ello supone la estimación del recurso deducido por la madre y desestimación del motivo de apelación del padre que solicitaba una reducción.

Es reiterado el criterio de este Tribunal sobre el reparto de los gastos extraordinarios en el sentido de distribuirlos siempre por mitad entre los padres con independencia de su capacidad económica, por lo que no resulta atendible el motivo de recurso que pretende distinto porcentaje.

QUINTO.- Respecto a la pretensión del recurso de apelación de que se obligue al demandado a reintegrar la cantidad solicitada en concepto de liquidación de los ahorros, cabe reseñar el reiterado criterio de este Tribunal considerando que se trata de pronunciamientos que exceden de los "aspectos objeto de regulación" en la sentencia de divorcio que prevé el art. 76 C.F. y 90 C.Civil, por lo que la distribución de los fondos de cuentas bancarias pertenece al ámbito de la liquidación general del patrimonio conyugal, que tiene previsto un Incidente específico en los arts. 806 ss. L.E.C .

También se vienen denegando los pronunciamientos relativos a la imposición del pago de las cuotas de préstamos hipotecarios: anteriores sentencias de esta Audiencia han puesto de manifiesto que excede del ámbito de la sentencia dictada en el proceso familiar el pronunciamiento sobre quien debe devolver los préstamos pendientes que gravan el inmueble, o determinar a quien corresponde pagar los gastos e impuestos, al ser cuestiones con una regulación específica en las normas civiles generales. Si bien el art. 76-3º c) del C . Familia, prevé la posibilidad de establecer la forma en que los cónyuges continuaran contribuyendo a los gastos familiares y art. 4.1 conceptúa como tales los derivados del préstamo concedido con la finalidad de adquirir la vivienda familiar, esta previsión desaparece en la nueva regulación del derecho de Familia del C.C.C. cuyo art. 233-23 establece que las obligaciones contraídas por razón de la adquisición de la vivienda deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

Por consiguiente, deben desestimarse las alegaciones del recurso de apelación referentes a estas cuestiones.

SEXTO.- La petición por parte de la esposa de la prestación del art. 41 C.F . como compensación económica se fundamenta en la dedicación a la familia estos años sin percibir ninguna remuneración, mientras que el marido ha mantenido trabajo remunerado en el desarrollo de su profesión consiguiendo incrementar su patrimonio, consistente en dos pisos que, si bien fueron adquiridos antes del matrimonio, parte de su precio fue préstamo hipotecario pagado durante la anterior convivencia de la pareja y el matrimonio, pues las cuotas hipotecarias se pagaban de la cuenta común, calculando una amortización de 45.000.-euros soportada por la economía familiar y destaca, además, el ingreso de la cantidad percibida como finiquito al terminar su relación laboral según coincidencia de fechas y cuantía como contribución directa a la amortización.

Las alegaciones que expone el recurso del marido respecto a esta compensación vienen a manifestar que durante la vida matrimonial la esposa ha recibido una retribución suficiente y adecuada por su colaboración en beneficio de la familia con la propiedad de la mitad de la vivienda familiar. Pero debe tenerse en cuenta que la esposa está contribuyendo al pago de la hipoteca pendiente en la mitad que le corresponde por lo que su incremento patrimonial es de escasa consideración.

La prestación económica prevista en el art. 41 C.F . de Cataluña es una indemnización a favor del cónyuge que, trabajando para el ámbito familiar sin retribución o con una retribución insuficiente se encuentra perjudicado por el régimen de separación de bienes como consecuencia del incremento patrimonial del cónyuge que desempeña una función productiva en virtud de la cual ha generado un patrimonio. La Jurisprudencia del T.S.J.C. destaca en esta indemnización compensatoria el carácter de elemento corrector del régimen económico-matrimonial de separación de bienes para compensar el trabajo desinteresado de uno de los cónyuges: en este sentido las Ss. T.S.J.C. 4 septiembre y 27 diciembre 2008 y 20 abril 2009 recuerdan la conclusión de que siempre que un cónyuge trabaje sin retribución aunque sea para el hogar, puede haber un enriquecimiento en favor del otro si se manifiesta mediante un desequilibrio patrimonial generado durante el matrimonio. Se trata de compensar el desequilibrio que el matrimonio ha generado, comparando los patrimonios de ambos cónyuges y corrigiendo el enriquecimiento injustificado de uno como consecuencia del trabajo no remunerado del otro; sin que se pretenda igualar los patrimonios.

Para la valoración del patrimonio también debe tenerse en cuenta el aumento que se produzca en los bienes privativos (S.T.S.J.C. 17 abril 2009) y una de las formas de incrementar el valor de un inmueble es disminuir su carga hipotecaria. Por ello, en este caso debe concluirse que el marido ha mejorado su patrimonio privativo mediante la amortización de los préstamos hipotecarios que gravan sus inmuebles durante el matrimonio, tal como manifiesta el recurso con apoyo en la documentación aportada para justificar sus cálculos.

Ello ha producido un enriquecimiento injusto determinante de la compensación solicitada, considerándose adecuada la cantidad de 24.000.-euros para compensar el trabajo interesado de la esposa que ha favorecido el incremento del patrimonio del marido.

En este punto también debe estimarse el recurso principal.

SEPTIMO.- Los recursos de ambas partes impugnan la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa a consecuencia del divorcio solicitando el marido la supresión, mientras que la esposa interesa que se incremente cuestionando su cuantía como adecuada para superar el desequilibrio y para mantener el nivel de vida que tenía durante el matrimonio.

La pensión compensatoria del art. 84 C.F. trata de evitar que la crisis matrimonial coloque a uno de los cónyuges en una situación desfavorable en relación tanto con la posición del otro, como con la que disfrutaba durante el matrimonio, pretendiendo mantener el mismo nivel económico que tenían durante la convivencia. Con tal objetivo, en la determinación de su cuantía, debe compararse la situación económica que tenían durante el matrimonio y la que tienen después cada uno de ellos, para tratar de equilibrar mediante esta prestación al que ha quedado desfavorecido por la ruptura, en función de su capacidad laboral y sus ingresos o medios de vida, pues supone un resarcimiento objetivo condicionado por las circunstancias que enumera este precepto, entre las que se encuentra la duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad y capacidad laboral del beneficiario: S.T.S.J.C. 20 abril 2009.

Si se valora el nivel económico disfrutado por la esposa durante el matrimonio, del que se le ha privado a causa del divorcio y tomando en consideración los años de duración del matrimonio y la dedicación a la familia, se evidencia el derecho a pensión compensatoria, conforme a los razonamientos de la sentencia apelada.

Atendiendo a estos criterios legalmente previstos, se presenta adecuada la cuantía fijada pues un examen comparativo de los ingresos de cada uno de los cónyuges, tal como viene expuesta en la sentencia apelada, evidencia la desproporción de medios económicos siendo: muy superiores los del marido a la esposa por la situación desarrollada durante el matrimonio que ha contribuido a ello teniendo en cuenta que la esposa dejó de trabajar y durante estos años ha estado dedicada al cuidado y atención de la familia, en detrimento de una posible promoción profesional, viéndose obligada por la ruptura matrimonial a incorporarse al trabajo y con un nivel de vida muy inferior al que mantenía durante el matrimonio.

Manteniéndose la cuantía de la pensión compensatoria, deben desestimarse tanto el recurso principal como la impugnación.

OCTAVO.- Conforme al art. 398 L.E.C ., no procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso principal; imponiendo al recurrente en impugnación las costas devengadas por el recurso deducido en trámite de impugnación de sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Antonia y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Conrado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 28 enero 2010 modificamos dicha resolución en el sentido de:

- fijar la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo en 800.-euros mensuales.

-establecer una compensación de 24.000.-euros a favor de la esposa que pagará Kurt Weis en tres plazos anuales.

Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas del recurso principal; imponiendo al impugnante las costas devengadas por el trámite de impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.