Sentencia Civil Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 872/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000088/2011

SECCION OCTAVA

NÚMERO DE RECURSO: 872/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, con el nº 000332/2009, sobre indemnización por daños y perjuicios, por D. Evelio representado en esta alzada por el Procurador Dª. Belén Oliva Moreno y dirigido por el Letrado D. Rafael Valldecabres Ortíz contra INMOBILIARIA NAJOFA S.A. representado en esta alzada por el Procurador D.Jesús Quereda Palop y dirigido por el Letrado D. Jaime Plá Pedrós, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA NAJOFA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, en fecha 9 de julio de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda debo condenar y condeno a inmobiliaria Najofa a que indemnice a la parte actora Evelio en la cantidad de 24.000€ con los intereses legales y sin hacer expresa condena en costas". Aclarada por Auto de 6 de septiembre de 2010.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INMOBILIARIA NAJOFA SA y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de febrero de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de la parte actora ejercito acción con fundamento en las siguientes consideraciones: con fecha 8 de marzo de 2001 el Sr. Evelio suscribió contrato privado de compraventa con la promotora demandada en virtud del cual adquiría la vivienda sita en Valencia Avenida DIRECCION000 numero NUM000 - NUM001 puerta NUM002 . El referido inmueble presenta ciertas deficiencias derivadas de una incorrecta ejecución de las obras, tal como se acredita mediante el informe pericial que se acompaña al escrito de demanda, tanto en la terraza privativa del ático como en elementos interiores, ascendiendo el importe de la reparación para dejar la vivienda en condiciones de habitabilidad a la suma de 42.481,18 euros. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la referida suma mas los intereses legales con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda que basaba en las siguientes argumentaciones:

1.- Las deficiencias alegadas de contrario no existen en la vivienda del actor, pues asi lo acredita el certificado de Eurotasa S.A. de 26 de febrero de 2004, el certificado de habitabilidad librado por el Ayuntamiento de Valencia de 27 de julio de 2004, y el informe emitido por Construcciones Puzol S.L. en el mes de abril de 2004.

2.- Se impugna el informe pericial aportado de contrario

3.- Los defectos que se dicen existentes no son tales y por ello existe nula responsabilidad de la inmobiliaria demandada.

Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 15 de Valencia se dicto en fecha 9 de julio de 2010 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a Inmobiliaria Najofa a indemnizar al actor en la cantidad de 24.000 euros mas los intereses legales sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO. - Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- La comunidad de propietarios sita en la Avenida DIRECCION000 numero NUM000 de Valencia ha interpuesto demanda de juicio ordinario en fecha 29 de octubre de 2009 contra la recurrente por una serie de defectos cuya reparación igualmente se ha interesado por el apelado, por lo que de prosperar sus pretensiones se produciría un enriquecimiento injusto a su favor. Por otra parte, los conceptos estimados en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la Sentencia impugnada deben ser rechazados en su totalidad pues además de tratarse de elementos comunes cuya reparación compete exigir a la Comunidad de propietarios y no al particular reclamante, existe en todo caso una doble reclamación.

2.- Respecto de las deficiencias situadas en el interior de la vivienda, no se ha acreditado que sean imputables al recurrente, sino a actos vandálicos o al mal uso de la vivienda o falta de mantenimiento por parte del propio actor. Se condena a indemnizar la subsanación de estos defectos de forma contraria al resultado de la prueba obrante en el procedimiento al haberse constatado que el actor accedió a ella en diciembre de 2008, toda vez que el inmueble no paso directamente del promotor al comprador sino que durante algún tiempo la posesión estuvo en manos de tercero. Se vulnera por tanto el articulo 217 de la L.E.C . en cuanto a la carga de la prueba al no haberse acreditado la relación de causalidad imprescindible para que la responsabilidad pueda ser imputada.

3.- Respecto de la terraza superior bajo cubierto existe también una doble reclamación efectuada por la Comunidad de Propietarios y por el actor.

4.- En lo atinente al aislamiento térmico, el mismo se encuentra efectuado sobre la vivienda, no sobre la parte superior que no es habitable conforme se refleja en la Sentencia, por lo que el mismo no procede. Además, este es un elemento común y por lo tanto es a la Comunidad de Propietarios a quien corresponde en todo caso tal reclamación.

5.- No se debe incluir en la indemnización ni el beneficio industrial ni los porcentajes correspondientes a los honorarios de los facultativos.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

Analizados los términos del recurso de Apelación interpuesto puede anticiparse ya que el mismo ha de verse irremediablemente abocado al fracaso, pues las extemporáneas alegaciones del recurrente, no pueden prosperar en esta alzada en aplicación del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdicciónal, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciónes ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 , y 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 , y 25-2-1995 ),

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso", habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas , pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso". En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y asi, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Lo expuesto nos ha de llevar sin duda a concluir como ya se ha anticipado, en la procedencia de desestimar el recurso de apelación pues la comparación entre los términos de la escueta contestación a la demanda formulada y los del recurso de Apelación que ahora se resuelven, evidencia que ambos discurren en términos radicalmente diferentes, dándose la circunstancia ademas de que en el escrito de contestación que formula oposición meramente genérica, mediante la que se limita la apelante a negar la demandada apelante la existencia de defectos y su responsabilidad sin concretar y argumentar siquiera las razones de tal aserto, impugnando asimismo el informe pericial aportado de contrario, sin especificar los motivos que a su juicio desvirtuarían su contenido y eficacia probatoria. Tal inactividad se ha pretendido suplir extemporáneamente en el recurso de Apelación, a traves de la alegación de motivos de impugnación totalmente diferentes a los esgrimidos en el escrito rector del procedimiento como puede comprobarse de la mera lectura de unos y otros, sucintamente transcritos en esta resolución a tales efectos, asi como mediante la aportación incluso de abundante documental que la Sala no entrara tampoco a examinar por los motivos hasta aquí expuestos, no pudiéndose concluir de cuanto se ha argumentado, y sin necesidad de entrar en otras consideraciones, en otro sentido que no sea el de entender que procede la desestimación del recurso de Apelación formulado, debiéndose resolver conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Inmobiliaria Majofa S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 15 de Valencia en fecha 9 de julio de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 332/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dése al mismo el destino legalmente previsto.

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.