Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 40/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 40/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 433/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

S E N T E N C I A núm. 88/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 433/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ, a instancia de D/Dª. Eliseo , contra Dª. Milagrosa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Milagrosa representado en esta alzada por el Procurador D. JORGE XIPELL SUAZO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO, el matrimonio contraído, en fecha 28 de junio de 1980, en Gavá (Barcelona), por DOÑA Milagrosa y DON Eliseo .

2º Que debo establecer y establezco como medidas que han de regular los efectos del divorcio las arriba mencionadas, en los Fundamentos de Derecho, y que damos por reproducidas.

3º No procede un especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.

Esta resolución no es firme, y, contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( artículo 455 LEC 2000 ) que se preparará en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, desde su notificación a las partes ( artículo 457 LEC 2000 ).

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son varios los motivos de apelación invocados por la apelante Sra. Milagrosa , el primero de los cuales el referido a la denegación de pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores de edad de la pareja, Daniel, de 31 años de edad y Noemí, de 26 años.

Ha resultado acreditado en autos que ambos hijos se encuentran totalmente incorporados al mercado laboral. En el caso de Daniel que además es socio en una proporción del 1 % de las participaciones de la mercantil del padre, trabajó en la propia empresa familiar, Francisco Lopez Jara S.L. , habiendo pasado a situación de desempleo el 23-8-2009. Asimismo consta en autos declaración de IRPF del ejercicio 2008 del que resulta uan retribución dineraria de 20.942,36 euros.

Noemi, que ya había trabajado en los años 2003 y 2005, consta en situación de alta en la empresa Mare Olivera S.L. desde el 3- 9-2007, percibiendo un salario de unos 900 euros aproximadamente. Obran al efecto nóminas en autos. La posterior situación de desempleo, en su caso, no desvirtúa la prueba clara de incorporación al mercado laboral. Con independencia de que continúe o no su formación y las prácticas correspondientes a sus estudios de Magisterio, la nómina de enero de 2010 que obra en autos deja clara la situación profesional de la hija.

No cabe pues hablar de una obligación alimenticia en el marco del procedimiento matrimonial, ya que no se están cumpliendo los requisitos del art. 76 del Codi de Familia que respecto a los hijos mayores de edad establece la obligación de fijar pensión alimenticia si se trata de hijos que convivan en el hogar familiar, no hayan finalizado su formación y no dispongan de ingresos que les permitan vivir de forma independiente. En el caso de que se trate de hijos que, finalizada la formación, ya gozaban de independencia económica, si se produjera una situación de empeoramiento se encuentran legitimados para reclamar alimentos frente a ambos progenitores, por mor de lo dispuesto en los artículos 259 y siguientes que se refieren a los alimentos entre parientes, pero no en el proceso de divorcio en el que ahora nos hallamos.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos invocados se refiere a la denegación de una compensación del art. 41 del Codi de Familia que plantea la apelante. A tal efecto en su demanda reconvencional pedía que se le reconociera el derecho a ser compensada con el abono de una cantidad no inferior a los 80.000 euros. Dicha cantidad se obtiene de "considerar los negocios de la sociedad para un ejercicio (50.976,32 euros) mas el importe de la mitad del precio de adquisición redondeado en cuanto al vehículo Mercedes (40.000 €/2= 20.000 €) a lo que se añade el importe que se considera prudente como valor del vehículo de colección" ) Ford. Modelo Mustang A-6909-F).

Nada dice la sentencia sobre esta pretensión concreta, incurriendo así en falta de motivación que debe ser corregida en esta alzada.

El artículo 41 del Codí de Familia dice que , en el régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que haya trabajado , sin retribución o con una retribución insuficiente, para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica en el caso que se haya generado , por éste motivo ( o sea por la dedicación ) una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto, añadiéndose igualmente en el apartado 3 que el derecho a esta compensación es compatible con los otros derechos de caràcter econòmico que corresponden al cònyuge beneficiado, y ha de ser tenido en cuenta para la fijación de estos otros derechos.

Basicamente son requisitos para el reconocimiento de la compensación que contempla el art. 41 del Codi, según la doctrina del Tribunal superior de Justicia de Catalunya recogida entre otras en sentencias de 21 octubre 2002 , 19 enero 2004 , 25 mayo 2005 , 27 febrero 2006 , 30 de mayo 2007 y sentencia de 7 de julio de 2008 , los siguientes :

1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

De la exigibilidad de estos requisitos se deriva por otra parte que haya de procederse a la comparativa de las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge y que esta comparación sólo será posible a partir de la valoración de los patrimonios individuales de cada uno o como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 3 de abril de 2007 , "no se podrá declarar el derecho sin haber comparado previamente las masas patrimoniales de los cónyuges, " .

La demandante, imputa al demandado el siguiente patrimonio: el valor de la empresa y el valor de los dos vehículos.

El único bien inmueble del que es cotitular el Sr. Eliseo es la finca en que se ubica la vivienda familiar y un local , en indiviso con su esposa y gravado con 3 préstamos hipotecarios y las cuentas corrientes y depósitos de los que ambos son igualmente cotitulares.

Por lo tanto la diferencia patrimonial entre uno y otro residiría en el supuesto valor contable de la empresa, que la Sra. Milagrosa cuantifica en 50.796 euros y los dos coches. El problema reside en que no se ha efectuado una valoración contable del valor de la empresa, sino que se imputa como tal el haber del balance del ejercicio 2007 del que resulta una cifra de negocios de 50.796 euros, lo que no equivale a decir que sea ese el valor de la empresa. Sobre este aspecto, la valoración real de la empresa no existe prueba alguna en autos. Como tampoco del valor de los vehículos , (el Mercedes consta a nombre de la empresa) a los que se refiere la apelante, de los que no consta ni fecha de matriculación por la que por aproximación pudiera obtenerse el valor .

Por su parte, la Sra. Milagrosa es igualmente copropietaria del inmueble , cotitular de las cuentas y de dos planes de jubilación con Nationale Neederlanden y de un vehículo Ford Fiesta.

No concurre pues uno de los dos presupuestos esenciales para el reconocimiento del derecho a la indemnización, que es el desequilibrio patrimonial entre el uno y la otra. Tampoco se acredita la especial colaboración al negocio que haya supuesto un enriquecimiento injusto del Sr. Eliseo frente a la Sra. Milagrosa .

TERCERO.- Por ultimo se plantea también una solicitud de pensión compensatoria a favor de la esposa , la cual durante la convivencia matrimonial se dedico al cuidado del hogar, el esposo y los hijos y constaba como trabajadora por cuenta ajena en tareas de limpieza.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 84 del Codi de Familia la concesión del derecho a la pensión responde a la necesidad de trastar de restaurar el desequilibrio y el perjuicio económico que la ruptura provoca en uno de los miembros de la pareja pero tambien ha de tenerse en cuenta que según continúa diciendo el mismo artículo el cónyuge acreedor tendrá derecho a percibir una pensión que no exceda ni del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago y ya hemos visto cuales son las circunstancias de ambos .

La pensión compensatoria constituye un medio que busca la conservación del nivel de vida de cada cónyuge separado o divorciado, en aras a proteger al de menor fortuna y medios, y dado que el espíritu de esta situación es la tutela del cónyuge más débil económicamente, atendida la situación en el momento de la separación, es este el punto de referencia que debe tomarse para averiguar la procedencia o no de la pensión y a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como la duración del matrimonio, edad del cónyuge más desfavorecido, cualificación académica o profesional y posibilidad de integración en el mundo laboral, como dispone el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya.

Los litigantes habían contraído matrimonio el 28 de junio de 1980. Se trata pues de un matrimonio de larga duración. En el momento del cese de la convivencia ambos cónyuges contaban 50 años de edad .

En su escrito de demanda el Sr. Eliseo alegaba que sus ingresos eran de unos 2.000 euros y que ahora se habian reducido a unos 1.700 euros de promedio. La documental aportada en autos, tanto la contable, manuscrita del interesado, como la presentada a la agencia Tributaria no permiten concluir ingresos muy superiores a los alegados aunque si a lo declarado por IRPF nos atenemos, el promedio mensual neto en el ejercicio 2008 fue de 2.471, 92 euros .

La Sra. Milagrosa , en situación de alta en la empresa ISS Facility Services S.A. desde el 4-4-2005, en el ejercicio 2008 percibió un promedio de 800 euros mensuales , por 14 pagas, y se reparte con sus hermanos la renta de un inmueble del que son copropietarios, siendo la renta de unos 650 euros mensuales.

Como hemos indicado , la finalidad de la compensatoria no es otra que la de reinstaurar en cierta medida el desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el conyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago , ya que lo que se pretende es reparar una situaciön de desequilibrio pero en ningún caso equiparar o igualar las posiciones de uno y otro de los miembros de la pareja.

En este sentido pues no procede establecer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa, manteniendose el resto de las medidas acordadas en la sentencia que atribuye el uso de la vivienda a la Sra. Milagrosa .

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso y dada la materia objeto del proceso y visto lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de to Civil, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge Xipell Suazo actuando en nombre y representación de DOÑA Milagrosa contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010 , por el Ilmo Sr. Magistrado.-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Gavá en el Procedimiento de Divorcio Contencioso , Autos núm. 433/2009, SE CONFIRMA la referida sentencia , sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.