Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3093/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-09/001156

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3093/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 639/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ana María

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA-FISKALTZA GIPUZKOA

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 88/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciseis de Marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 639/2009, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar EIBAR (GIPUZKOA) a instancia de Ana María apelante, representado por el Procurador Sr./Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA contra D./Dña. FISCALIA-FISKALTZA GIPUZKOA apelado todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 junio 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar , se dictó sentencia con fecha 23 junio 2011 , que contiene el siguiente FALLO: '

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA en representación de Dª. Ana María frente a D. Valeriano , en situación de rebeldía procesal, y en su virtud acuerdo las siguientes medidas en relación a los hijos menores comunes Adrian y Marta :

1º).- SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIAde los hijos comunes Adrian y Marta a la madre - demandante Dª. Ana María , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, de la que ambos progenitores serán titulares.

2º).- SE ESTABLECE, sin perjuicio de que los progenitores acuerden otra cosa, el siguiente REGIMEN DE VISITAS MINIMOa favor del padre no custodio D. Valeriano , períodos en los que podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores Adrian y Marta :

.- TODOS LOS MIÉRCOLES ,desde las 17:00 horas o en su defecto desde la salida del Colegio o cento escolar al que acudan los menores, hasta las 19:00 horas, debiendo entregar y recoger el padre a sus hijos en el domicilio materno.

.- FINES DE SEMANA ALTERNOS, desde las 11:00 horas del Sábado hasta las 19.00 horas del Domingo, siendo las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno.

Durante los períodos vacacionales de los menores, ambos progenitores se repartirán por mitades e iguales partes el disfrute de sus hijos. Así, a falta de acuerdo, se establece que el padre D. Valeriano disfrutará de la compañía de sus hijos durante las vacaciones estivales, en los años pares, durante el mes de Agosto y hasta el inicio del curso escolar, y en los años impares desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el mes de Agosto.

En cuanto a las Navidades,el padre disfrutará de la compañía de los menores desde el día inicial de las vacaciones escolares , el 22 de diciembre en su defecto , hasta el día 30 de diciembre los años pares y desde el día 31 hasta el día final de las vacaciones, el 8 de enero en su defecto, los años impares.

Durante las vacaciones de Semana Santael padre disfrutará de la compañía de los menores en la primera semana (Semana Santa ) en los años pares y de la segunda semana (Semana de Pascua ) en los impares.

Asimismo, el progenitor no custodio podrá comunicar con los menores por cualquier medio (teléfono, correo ...) siempre que no emplee su derecho de forma abusiva, respetando los periodos de descanso y estudio de los hijos, cuando éstos estuvieran en compañía del otro progenitor.

Para el supuesto de que cualquiera de los menores estuvieran enfermos, ambos progenitores se informarán reciprocamente de cualquier incidencia relativa a su salud, proporcionándose de todo informe o receta médica, con el fin de facilitar al progenitor que esté con los hijos la labor de su cuidado.

Ambos progenitores deberán poner en conocimiento del otro cualquier cambio de domicilio.

3º).- EL PADRE D. Valeriano , con el fin de contribuir al sostenimiento de los hijos comunes, contribuirá en concepto de PENSION ALIMENTICIA para sus hijos Adrian y Marta en la suma de 150,00 EUROS/MES POR CADA UNO DE ELLOS (TOTAL 300 €/mes), que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de Enero de 2011, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Sin perjuicio de lo anterior si el demandado llegase a desarrollar algún trabajo remunerado se fijará , en ejecución de la presente Resolución, una pensión por alimentos adecuada al nivel económico de ambos progenitores y las necesidades de los menores.

LOS GASTOS EXTRAORDINARIOSde los hijos comunes serán satisfechos por ambos progenitores por mitades e iguales partes al 50 %. Tales gastos deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia.

Se entenderán como tales las clases particulares que sean necesarias, las actividades extraescolares, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor, si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación a los hijos menores Adrian y Marta , cuando cada uno de ellos sea mayor de edad e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr.a Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Ana María interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Junio de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Eibar en autos de medidas paternofiliales 639/2009, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revoque la Sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada apelada, con todo lo demás procedente en derecho.

Los pronunciamientos que se impugnan son:

-el relativo a la patria potestad compartida, entendiendo la recurrente procede la privación de la patria potestad al demandado, al haber quedado acreditado el incumplimiento por el demandado de los deberes derivados de la patria potestad, cuando menos desde Enero del año 2009, fecha de separación de los progenitores.

-régimen de visitas, entendiendo la recurrente no procede establecer ningún régimen de visitas a favor del padre, pues de la propia voluntad y comportamiento del mismo, del abandono de familia y atendiendo la corta edad de los menores, no se considera adecuado por el bien de los niños

-pensión de alimentos, solicitando la recurrente se fije en una cuantia de 200 euros mensuales por cada hijo, es decir, un total de 400 euros, al haber acreditado la precaria situación económica de la demandante

El Ministerio Fiscal se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando sea inadmitido en su totalidad el recurso de apelación, así como la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Postula la recurrente la privación de la patria potestad al demandado entendiendo que la Juzgadora de Instancia ha incurrido en errónea valoración de la prueba, al haber quedado acreditado el incumplimiento por el demandado de los deberes derivados de la patria potestad, cuando menos desde Enero del año 2009, fecha de separación de los progenitores, estando en paradero desconocido tras su emplazamiento, de lo que se deduce su falta de contacto y comunicación con los menores o interés por mantener relaciones con los mismos, no abonando tampoco cantidad alguna en concepto de manutención.

Y que no se pone de manifiesto ningún motivo espúreo por parte de la madre al solicitar la medida, sino que se fundamenta en la imposibilidad de tomar una serie de decisiones por sí sólo en relación con los menores, al tener que contar con el consentimiento paterno, como es la salida al extranjero a fin de estar con la familia materna, o la solicitud de la nacionalidad española, medidas que no pueden sino redundar en beneficio de los menores.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se contiene en la Sentencia de facha 10 de noviembre de 2.005 y las que en ella se citan, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto, sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1.996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E, igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.004 señala que la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos pues así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el artículo 170, en relación con el 154, ambos del Código Civil (aquél, en su actual redacción dada por la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, artículos 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del artículo 39-2 de la propia Constitución Española , que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los artículos 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España. Siendo de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño'; y el 9- 1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante 'esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Sentado cuanto antecede y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, no se aprecia error en la valoración de los hechos por la Juzgadora de Instancia, estimándose por el contrario que se realiza una interpretación razonable de la norma aplicable.

La privación de la patria potestad, como ya hemos indicado, no es tanto una sanción impuesta al padre como una medida que debe adoptarse en beneficio del menor. Y partiendo de esta idea básica, en el presente caso es cierto que no queda justificada la conducta del padre demandado, pero ello no justifica la adopción de una medida tan radical como la solicitada, especialmente si con dicha medida lo que en definitiva se pretende es que todas las decisiones relativas a la menor sean adoptadas por su madre, olvidando que el Código Civil prevé otras soluciones menos gravosas .

Así, el artículo 156 del Código Civil establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, pero al mismo tiempo prevé la solución para aquellos casos en que exista desacuerdo, y esta solución es acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Sólo si los desacuerdos fueron reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezcan gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá el Juez atribuir la total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá exceder nunca de dos años.

Por lo tanto, si el problema es la autorización paterna para la adquisición de la nacionalidad o salida del territorio nacional para visitas familiares el ordenamiento jurídico prevé remedios eficaces, sin perjuicio de que el ejercicio de la patria potestad pudiera atribuirse a uno u otro progenitor, atribución del ejercicio que no implica en sí mismo privación de la patria potestad, por ser ésta una medida extremadamente gravosa y que exige una reiteración en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, una gravedad en incumplimiento de tales deberes que realmente perjudique al hijo cuyo beneficio o interés no puede olvidarse.

Añadir que el supuesto de hecho de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-04 , que invoca la recurrente, no puede equipararse al caso que nos ocupa. En aquél se trata de un supuesto en el progenitor al que se priva de la patria potestad desde el día en que nació su hija, los únicos deberes que probó haber cumplido respecto a su hija eran el pago de algunas mensualidades de pensión, y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija.

TERCERO.-En cuanto al régimen de visitas, la parte apelante entiende que no procede establecer ningún régimen de visitas a favor del padre, pues de la propia voluntad y comportamiento del mismo, del abandono de familia y atendiendo la corta edad de los menores, no se considera adecuado por el bien de los niños.

La demandante en el escrito de demanda interpuesto con fecha 26-11-09, solicitaba atendiendo a la edad de los menores en aquél momento, 2 años Marta y 4 años Adrian , el establecimiento a favor del demandado de un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 11:00 horas de la mañana hasta las 19:00 horas, y el mismo horario el domingo.

En el acto de juicio, que tuvo lugar el 17-1-2011, solicita la eliminación del régimen de visitas alegando que el demandado abandonó el domicilio familiar y que la actora no tiene noticias suyas desde hace prácticamente 8 meses (desde Mayo de 2010, declara la Sra. Ana María ), no habiendo mantenido relación alguna con los menores.

La Juzgadora de instancia con concluye que ello no es óbice para la fijación de un régimen de visitas respecto a los hijos comunes, debiendo primar en todo caso los interés de los menores.

Pues bien, efectivamente, y como se recoge en la Sentencia de instancia, la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C , y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Derecho de visitas que viene siendo definido como un complejo de derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o los derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado, y por lo mismo el juez debe pronunciarse aún cuando no existiera expresa petición de las partes, de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa grave que así lo justifique.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 176/2008, de 22 diciembre , viene a declara que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se senalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'.

En parecidos términos se expresa nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de febrero de 2011 , al decir que ' la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta ( 2000, 3480)de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).Tribunal Supremo que, 'El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino ( Sentencia de 12-2-1992 , y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a )), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social'

También se ha señalado que si bien es cierto que la medida de suspensión de las visitas resulta con carácter general muy restrictiva y contraria a los intereses de los menores, ello no significa que deba mantenerse en todo caso, máxime cuando no resulta beneficiosa para los hijos menores, pues constituye, como se ha indicado, no un derecho de los progenitores, sino un derecho de los niños que debe desarrollarse en su interés y beneficio y que la relación paterno filial no puede reducirse a lo exclusivamente biológico, sino que su contenido viene integrado por un complejo entramado de relaciones de convivencia, afectos, interacciones e identificaciones y que resulta de vital importancia para el adecuado desarrollo y crecimiento de un menor, el componente afectivo y emocional.

Teniendo en cuenta ello, esta Sala entiende que en el caso de autos no han quedado acreditadas circunstancias que justifiquen la supresión o no establecimiento de un régimen de visitas.

Nada se alega ni acredita acerca de que el régimen de visitas establecido sea contrario a los intereses de los menores, menores que a esta fecha cuentan con 5 y 7 años respectivamente, habiendo manifestado la Sra. Ana María en el acto de juicio que la relación entre padre e hijos antes y después de la ruptura de la pareja, cuando menos hasta Mayo de 2010, era buena.

Y desde lo general y en previsiones de mínimos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad de garantizar a los menores la precisa referencia de la figura del progenitor del que se ve privado en lo cotidiano por razón de la crisis de la pareja, por lo que no puede acogerse la petición de la recurrente, sin perjuicio que de incumplirse de forma grave y reiterada dicho régimen de visitas o concurriere cualquier otra circunstancia grave pueda instarse lo oportuno.

CUARTO.-En cuanto a la pensión de alimentos, la parte apelante cuestiona igualmente el proceso de valoración de la prueba llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, alegando que ha quedado acreditado la precaria situación económica de la demandante, que precisa de ayudas de los organismos sociales para la manutención de las necesidades de sus hijos, de vivienda (renta mensual 465 euros), vestido, alimentos, formación escolar y comedor (235,41 euros mensuales), entre otros, por lo que solicita se fije una contribución del demandado de 200 euros mensuales por cada hijo.

La Juzgadora de Instancia argumenta al respecto que ha resultado probado mediante la prueba documental obrante en autos, así como la practicada en el acto del juicio, como los menores Adrian y Marta cursan ambos sus estudios en el Colegio 'La Salle' de Eibar, siendo beneficiarios de becas de estudios, tanto respecto a la matriculación y material escolar, como para el servicio de comedor. De igual modo, no ha resultado acreditado que el demandado Sr. Valeriano posea ningún tipo de recurso económico, desconociendo incluso la propia actora si el mismo trabaja, no figurando como perceptor de pensión alguna por parte de la Seguridad Social ni ninguna otra pública, debiendo asimismo tenerse en consideración que desde su salida del domicilio familiar sito en la CALLE000 de Eibar, el demandado habrá debido de proporcionarse otra vivienda en la que residir (a fecha 12 de Julio de 2010, se hallaba empadronado en la CALLE001 nº NUM000 de Eibar). Así, ante ésta coyuntura, procede fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 Euros al mes por cada uno de los dos hijos menores, como un mínimo que debe aportar dada su condición de padre de los mismos, siendo que el demandado se encuentra en edad laboral.

Señalar que la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143. 2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

Y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. De 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad.

Procede pues examinar de nuevo las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del Juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada.

En la demanda rectora de este procedimiento, la parte actora alegaba la Sra. Ana María percibia por su trabajo un máximo de 700 euros mensuales, abonando en concepto de alquiler la cuantia de 450 euros mensuales, además de gastos de consumo de la vivienda y de Comunidad de Propietarios, en los términos del contrato de arrendamiento que se acompaña como doc. nº 3 de la demanda, y que los gastos escolares de los hijos menores suman un total de 2.825 euros anuales conforme resulta de las certificaciones emitidas por la Directora del colegio 'La Salle' y que obran unidos a autos como doc. nº 4 y 5 de la demanda.

En el acto de juicio la Sra. Ana María manifiesta que no trabaja desde Agosto de 2010, no percibiendo prestación alguna por desempleo, y que en concepto de ayudas recibe 325 euros para el alquilar y 923 euros para el resto de gastos. Y que desde que dejó de trabajar no abona gastos escolares ni de comedor de sus hijos, por cuanto siendo su decisión cambiarlos de colegio, la directora le indicó que no lo hiciera y que se ingresan las becas que reciben los niños directamente en la cuenta del colegio.

Obra también en autos el nuevo contrato de alquiler suscrito por la actora abonando 500 euros mensuales, siendo de su cargo asimismo el pago de los gastos de consumo de luz, agua, alcantarillado y basuras y 35 euros mensuales en concepto de cuota de Comunidad de Propietarios.

No consta ningún dato acerca de la situación o capacidad económica del demandado Sr. Valeriano , quedando probado que no figuran como perceptor de pensión alguna por parte de la Seguridad Social ni ninguna otra pensión pública.

A la vista de lo actuado, se ha producido una modificación de circunstancias respecto a la situación laboral de la Sra. Ana María , siendo así que se encuentra desempleada, pero igualmente no sufraga gasto alguno en concepto de gastos escolares ni de comedor de los hijos menores, y percibe ayudas para hacer frente al alquiler de la vivienda y el resto de gastos ordinarios de los menores.

Y como se ha indicado se desconoce todo lo relativo a la capacidad económica del demandado, situación laboral, etc.

No apreciándose error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia.

Por todo lo cual, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ana María contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Junio de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Eibar en autos de medidas paternofiliales 639/2009; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.