Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 666/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 666/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: ORDINARIO Nº 472/2010

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 88

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 29 de febrero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 666/11- los autos de Juicio Ordinario nº 472/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' representado por la procuradora Dª Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el letrado D. Javier López García de la Serrana contra 'Inmobiliaria Granada Sol, S.L.' representado por la procuradora Dª Mª José Sánchez-León Fernández y defendido por el letrado D. Carlos López Luzón.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 26 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada, condeno a 'IMOBILIARIA GRANADA SOL S.L.' a que indemnice a 'AL ANDALUS BAÑOS ARABES' con DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (268.141'57 €). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiendose cada una, respectivamente, a la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de noviembre de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.

PRIMERO.-Constituyen hechos probados y antecedentes históricos de este procedimiento los que a continuación se expresa en este primer fundamento.

La sociedad actora, junto a otra que no es parte en este procedimiento, vendió por contrato privado, con fecha 19 de noviembre de 2003, al Sr. David los inmuebles o solares sitos en los nos NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 (registrales inscritas, respectivamente, con los nos NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Granada), en el que, a los efectos de este procedimiento, se pactó en su estipulación 1.a), textualmente, lo siguiente: 'De los inmuebles descritos en el apartado anterior, la entidad vendedora se reserva la propiedad de una superficie equivalente a 80 metros cuadrados en planta baja, en la parte posterior o fondo del solar, que es colindante con el inmueble sito en CALLE000 nº NUM008 , en el que se encuentran ubicadas las instalaciones de Baños Árabes que actualmente gestiona dicha entidad, se adjunta como anexo de este contrato plano descriptivo. La mercantil 'AL ANDALUS BAÑOS ÁRABES, S.L.' tiene proyectada la ampliación de los Baños Árabes sobre esta superficie de 80 metros cuadrados que se reserva, por lo que ambas partes se comprometen a otorgar, en su día, la correspondiente escritura pública en la que se haga constar la titularidad de dicha superficie a favor de la citada entidad, a requerimiento de la vendedora. Una vez que por el comprador, bien por sí, bien por la entidad cuyas participaciones adquiere, o de cualquier otra forma, se inicien las obras de construcción de los edificios proyectados sobre los solares anteriormente descritos, deberá ejecutarse la obra del citado local en planta baja, que habrá entregarse a la entidad 'AL ANDALUS BAÑOS ÁRABES, S.L.' en bruto .'.

Ese contrato se resolvió de mutuo acuerdo (doc. 2 de la demanda) autorizándose al comprador a transmitir o vender sus derechos a terceros compradores, siempre que se respetara la reserva y propiedad sobre ese local a incorporar al negocio de la actora con lo que ampliar las dependencias, especialmente de vestuarios de las instalaciones de baños que explota. Fruto de esa autorización y resolución, el 18 de enero de 2005, la actora, vuelve a vender las cuatro fincas al grupo 'Barroso de Inversiones S.A.' por el precio que, en la escritura de esa misma fecha, se expresa para cada inmueble (solar) que en conjunto suman 8.141.416'96 € (idéntico precio al que se pactó en la venta resuelta de 2003). Tras la venta, tanto las dos primeras Fincas como las dos últimas quedaron agrupadas entre sí en dos nuevas fincas independientes y colindantes.

Con igual fecha de la escritura se pactaba, en documento privado, que la compradora, ahora demandante, y respecto a los inmuebles transmitidos 'se reserva la propiedad de un local que deberá ubicarse en el edificio que se construya en un futuro sobre los solares objeto del contrato; el local deberá tener una superficie equivalente a 80 metros cuadrados en planta baja, aproximadamente según plano que se adjunta, y deberá estar situado en la parte posterior o fondo del solar que se ha vendido, que es colindante con el inmuebles sito en CALLE000 nº NUM008 , en el que se encuentran ubicadas las instalaciones de Baños Árabes que actualmente gestiona dicha entidad, la mercantil 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' tiene proyectada la ampliación de los Baños Árabes sobre esta superficie de 80 metros cuadrados que se reserva, aproximadamente según plano que se adjunta, uniéndolo al edificio en el que actualmente gestiona el negocio, por lo que ambas partes se comprometen a otorgar, en su día, la correspondiente escritura pública en la que se haga constar la titularidad de dicho local a favor de la citada entidad, a requerimiento de 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.'. Una vez que por la entidad 'Grupo Barroso Inversiones, S.A.', bien por sí, bien por un tercero que de cualquier otra forma adquiera la titularidad de los solares, se inicien las obras de construcción de los edificios proyectados sobre los solares anteriormente descritos, deberá ejecutarse la obra del citado local en planta baja, cuya posesión habrá de entregarse a la entidad 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' en bruto, pero con la ejecución material, las dotaciones y demás requisitos técnicos que sean necesarios para ubicar la ampliación de los baños árabes. El otorgamiento de la escritura y la entrega del local deberá hacerse completamente libre de cargas y gravámenes.

Para el supuesto de que la entidad 'Grupo Barroso Inversiones, S.A.' transmita en un futuro la titularidad de los solares a un tercero, deberá comunicar a quien los adquiera la existencia del presente acuerdo y condicionar la transmisión al cumplimiento íntegro del mismo. Igualmente, deberá comunicar a 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' la titularidad del nuevo propietario.

La reserva de la propiedad del local a favor de 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' se hace sin derecho a contraprestación alguna para la entidad 'Grupo Barroso Inversiones, S.A.' ni para quien legalmente le pueda sustituir en un futuro en caso de que se transmita la titularidad de los inmuebles.

Los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de transmisión de la propiedad del citado local serán según ley'.

A su vez, la 'Sociedad Barroso Inversiones' transmitió, por escritura de 20 de julio de 2006, a la mercantil 'Inmobiliaria Granada Sol, S.L.' los cuatro solares, ya como 2 fincas agrupadas distintas, que pasaron a ser las registrales NUM009 y NUM010 , por el precio cada una de 567.956'7 €, en total 1.135.913'3 € (IVA incluido). El precio real, pactado en documento privado de 16 de junio de 2005, no consta al haberse aportado el mismo incompleto (ff. 129 y 130).

También, en documento privado de igual fecha que el de esa última escritura (doc 5), se pactó entre comprador y vendedora a favor de la sociedad demandante que ''Inmobiliaria Granada Sol, S.L.', como nueva propietaria de las fincas descritas, adquiere el compromiso de entrega a 'Hotel Palacio de Santa Ana, S.L.' y 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' en los mismos términos que se expresan en el contrato anexo de fecha de 18 de enero de 2005, los 80 m2 aproximadamente libres de cargas y gravámenes y con una terminación en bruto, una vez finalizadas las obras.'.

Idéntica mención y compromiso se había aceptado por la vendedora en el contrato privado de 16 de junio de 2005 (f. 128), previo a la escritura de declaración de obra nueva de la finca registral nº NUM009 y de división de obra nueva para 13 apartamentos, conforme a la licencia concedida por el Ayuntamiento el 4 de abril de 2006 y sobre el proyecto del Arquitecto Sr. Torcuato (ff. 121 vto. y ss.). 'Inmobiliaria Granada Sol', por escritura de 7 de marzo de 2008, vendió a 'Grupo Intara 63, S.L.' las dos fincas registrales en construcción, n os NUM009 y NUM010 . La primera para una superficie construida, aún no concluida en esa fecha y según escritura para 13 apartamentos, de 786'59 m2 por el precio de 918.013'28 €; y la finca registral en rehabilitación y construcción, con superficie construible de otros 894'55 m2, por precio de 1.431.986'72 €. En total, la venta de las dos fincas se realizó por 2.350.000 €.

Ni en esa escritura de compraventa ni en documento privado la sociedad vendedora hizo la reserva de cesión de un local en bruto de 80 m2 a la que se había comprometido al tiempo de adquirirla. Enterada la actora, y como la sociedad compradora no aceptó hacer esa entrega del local al no tener asumida ninguna obligación, la demandante requirió notarialmente a la demandada 'Granada Sol' el 20 de enero 2009 (doc. 6 de la demanda) para que, tras las gestiones oportunas, garantice el cumplimiento de su obligación con la entrega y otorgamiento de escritura del solar libre de cargas, en bruto, pero con la ejecución material, las dotaciones y demás requisitos técnicos que sean necesarios para ubicar la ampliación de los baños árabes.

La demandada se opuso al requerimiento sin perjuicio 'de estar dispuesto a mantener conversaciones, en un intento de encontrar salida a este enojoso asunto.'.

Con fecha 22 de diciembre de 2009 la actora y la compradora 'Intara 63' concertaron contrato de arrendamiento con opción de compra sobre un local de 75'59 m2 dentro de la finca nº NUM009 , a llevar a cabo cuando se obtenga la licencia de cambio de uso así como se formalice la división horizontal, por renta anual de 18.000 € más IVA, y un precio de la opción por plazo máximo de tres años de 390.000 € más IVA, y con derecho a determinando porcentaje sobre las rentas abonadas como arrendatario según el plazo y momento en que se ejercite la opción antes del termino de la operación.

SEGUNDO.- Con estos antecedentes, la actora formalizo demanda de responsabilidad contractual contra la demandada ('Granada Sol') por incumplimiento doloso de los pactos asumidos al tiempo de comprar primero y transmitir después las fincas registrales agrupadas, reclamándole como indemnización el precio de la opción de compra; otros 23.847'53 € por diferencias entre la superficie del local y la inicialmente prevista; gastos de notaría, impuestos y otros costes del arrendamiento POR OTROS 3.295'67 €; en total la cantidad de 479.543'20 €.

La sentencia, recurrida en apelación por ambas partes, condenó a la demandada a indemnizar a la actora en 268.141'57 €. Pronunciamiento al que no se aquieta la condenada que insiste en su absolución; y tampoco la actora que la combate interesando la totalidad de las cantidades reclamadas.

TERCERO.-Razones de mejor sistemática imponen analizar en primer lugar el recurso de la demandada, y con antelación a los dos motivos nucleares, el tercero que alega nulidad de actuaciones por haber dictado el Juzgado de Instancia sentencia sin pronunciarse previamente sobre la suspensión solicitada de las actuaciones al concurrir causa de prejudicialidad penal por seguirse, por estos hechos y a instancias de la actora, diligencias penales contra el representante legal de la sociedad demandada (D. Previas nº 5.066/10) pues, aunque fueron archivadas por el Juzgado de Instrucción, ese Auto fue revocado por esta Audiencia (Sección 2ª Penal) en resolución de 20 de enero de 2011 (ff. 241 y ss.).

El motivo no puede prosperar porque ni se infringió la norma procesal ( art. 40 LEC ) ni se ha causado indefensión al apelante, extremo que ni siquiera se alega pese a ser presupuesto de la nulidad procesal conforme al art. 238 de la LOPJ . El silencio u olvido del Juzgador de instancia no resulta decisivo, ni podía impedir entrar a resolver el litigio. Así pues ha de entenderse que ese silencio supone una acertada desestimación implícita al no concurrir los requisitos que, de otro modo, hubieran obligado a dejar en suspenso la decisión judicial, pues ejercitada la vía civil respecto a la concurrencia del incumplimiento contractual imputado a la demandada, la posible incriminación de esa conducta en el ámbito penal, sobre el que nada corresponde a este Tribunal decidir, carece de toda influencia y, además, no ejercitada la acción 'ex delicto'en aquél, es a este orden al que compete en exclusiva pronunciarse sobre cuestiones propias de esta jurisdicción privada, tanto sobre el incumplimiento reprochado como sobre las causas en exoneración articuladas en su defensa, sea la ilicitud del objeto del contrato, la eficacia y alcance a favor de terceros de las cláusulas contractuales aceptadas y negociadas previamente y sobre las que ninguna falsedad se cuestiona, así como también, en su caso, sobre las consecuencias y determinación de los posibles perjuicios derivados del incumplimiento imputado. Extremos todos ellos que constituyen el objeto de este proceso civil y ahora de la apelación. La prejudicialidad queda, pues, rechazada, ahora, explícitamente.

CUARTO.-El principal motivo de apelación que esgrime la demandada contra la condena impuesta, ataca la declaración de responsabilidad contractual seguido de la imputación de dolo en su proceder, y lo hace en su discurso impugnatorio con iguales argumentos a los que hizo valer tanto en la contestación al requerimiento notarial previo a la demanda como al tiempo de contestar a la misma y desde una reiterativa exposición cuya respuesta ha de simplificarse abordando, conjuntamente, los tres primeros motivos que se articulan.

En el segundo, la demandada niega la existencia o eficacia de la propia estipulación como contrato a favor de tercero criticando que la sentencia haya tenido al apelante por conforme con esa cláusula y con su validez, extremo que niega desde la doble consideración de que ni existe certeza en el objeto, lo que, a su entender, excluye la validez del contrato de acuerdo con el art. 1.261-2 del C.C ., ni existe tampoco la aceptación del tercero que exige el art. 1.257 del C.C .

Este primer submotivo se rechaza sin dificultad. El apelante en su contestación a la demanda, por más que diga que lo hizo a meros efectos hipotéticos o dialécticos, aceptó la existencia de esa contraprestación a favor de terceros. Quedó informada de ella, la asumió frente a la actora y ante su vendedor anterior y, cuando tuvo que cumplirla sin más obligación que hacer que incluir esa cláusula o imponer esa obligación de entrega y reserva de 80 m2 en planta baja para comunicar el local con la propiedad de la actora, a cuyo favor se estipuló desde la primera transmisión y se realizaron hasta 4 ventas sucesivas sobre los mismos solares en menos de 5 años, se desentendía intencionadamente de ella desde el pretexto de que no podía imponer a su comprador una cláusula ilegal que, sin embargo, ella misma había aceptado bajo esa condición y gravamen pero que no tuvo reparo en eludirla después con tal de vender a un precio muy ventajoso pues, confrontadas la escritura de compra con la de venta, ésta le supuso, en apenas veinte meses, un beneficio sin que conste que llegara a edificar o rehabilitar sobre los dos solares, de más de 1.200.000 € (1.214.086 € exactamente), y sin mas inconveniente que el hecho de silenciar a la compradora actual, propietaria ('Intara 63, S.L.'), una obligación y carga que no empañara lo atractivo de su oferta, ni más justificación y pretexto que entender que la reserva del local de 80 m2 que se le impuso, se hizo sobre un proyecto y planos distintos que la actora había exigido a los dos anteriores compradores (Don. David y 'Grupo Barroso') y que como la actora desconocía ese cambio, no puede entenderse prestado su consentimiento y considerarse la apelada obligada a su cumplimiento.

El argumento es de tal debilidad que se derrumba por su propio peso con sólo remitirnos a las cláusulas que asumió la recurrente en su momento y se dejaron transcritas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia y donde sólo se impone la cesión en bruto de un local (mejor habitación) en la parte trasera del solar transmitido (fincas registrales NUM007 y NUM006 ) tras la edificación del nuevo edificio sin consideración ni condicionantes de ningún tipo a planes ni proyectos concretos.

Así, repetimos, lo aceptó la actora, así lo exigió a la demandada antes de este pleito y así lo hace ahora en este procedimiento al reclamar su derecho ante el manifiesto incumplimiento sin posibilidad, ya, de llevarlo a cabo. El submotivo se desestima también.

QUINTO.-Concurren, pues, los requisitos para la validez del contrato a favor de terceros cuya naturaleza y requisitos, con cita en las SSTS de 10 de diciembre de 1956 y 31 de mayo de 2001 , analiza la sentencia y a las que nos remitimos sin entrar, por innecesario, en el debate Doctrinal distintivo entre los contratos a favor de tercero y los contratos con prestación a terceros, o incluso entre las obligaciones condicionales y las que incluyen reserva de dominio o de derechos a terceros por imposición a favor del inicial vendedor y transmisibles a los distintos cesionarios del bien (ex art. 1.112 del C.C .) dentro de una sucesiva cadena en la que el obligado ultimo habría de cumplirla. Se está, pues, ante un supuesto de clara responsabilidad contractual de la demandada en el marco de un contrato cuya carga real (el local o espacio construido de 80 m2) constituía, en palabras de la STS de 17 de noviembre de 2009 al igual que en la STS de 6 de febrero de 1989 , ambas en supuestos parecidos al 'sub iudice', una válida estipulación a favor de terceros amparada en los arts. 1.255 y 1.257, y cuya obligación, que recaía sobre esta demandada-apelante, trata de eludir, al igual que las consecuencias de su incumplimiento, alegando una inconstante falta de legitimación pasiva incompatible con el tenor de la obligación incumplida y de su previa admisión de responsabilidad al tiempo de responder al requerimiento extraprocesal (doc. 6) de la demanda 'in fine'(vid SSTS de 12 de noviembre 2001 ; 8 de julio de 2002 o, a sensu contrario, 27 de mayo de 2009 ).

En definitiva, y en palabras de la STS de 6 de febrero de 1989 con cita en las SSTS de esta Sala de 9 de diciembre de 1940, 10 de diciembre de 1956 y 13 de diciembre de 1984, 'la estipulación en provecho de tercero supone una relación contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato y para fijar su naturaleza específica es preciso deslindar su esfera de acción, aislándola de otras figuras de derecho similares, diferenciándose el régimen jurídico de la prestación a tercer persona, según ésta venga autorizada solamente para recibir la prestación, o adquiere además el derecho estipulado, diferenciación que se traduce en que, en el primer caso, el tercero es únicamente destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante acreedor, mientras que en el caso del verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia él derivado'.

Despejado lo anterior, el núcleo de este motivo ataca la validez de la estipulación a favor de tercero o el derecho subjetivo de la actora que inició la transmisión de los solares y edificios en ruinas de su propiedad imponiendo a los sucesivos adquirentes la carga transmisible, hasta aquel que definitivamente construyera el solar con la obligación de ceder los 80 m2 edificados en condiciones de uso propias de un solar; desde la base de no estarse ante un objeto cierto, ni posible, ni ilícito.

Este último submotivo, también está destinado al fracaso. Para la validez del contrato la Ley exige en referencia a su objeto que el mismo sea cierto, esté en el comercio y sea posible ( arts. 1.271 y 1.272 C.C .). La limitación al derecho de dominio transmitido y a lo edificado sobre la base de ese suelo adquirido, constituye un objeto cierto y perfectamente delimitado y anterior a los cambios de proyecto que habría de ajustarse al mismo para hacer lo posible a la estipulación diez donde tiene que estar (fondo del edificio, la planta baja y sus dimensiones y características). Hay, pues, absoluta determinación y definición del objeto.

El pacto y la incorporación o anexión de una habitación de una finca edificada a otra, a modo de engalaberno o de medianería horizontal o a caballo, que es lo que pretendió la actora, no constituye un hecho ilícito, aunque se burle la licencia ocultando ese proyecto real, frente al proyecto visado, licenciado con la Administración, pues no todo impedimento urbanístico hace imposible la obligación, y la propia escritura de opción de compra, ya prevé los mecanismos legales para la legalización, mediante cambio de uso y modificación del título y escritura de obra nueva sobre el edificio en construcción -no se sabe si ya concluida y en efectivo arrendamiento- para dotarla de título de inscripción y que, además de su legalización posterior, revela su absoluta posibilidad física y jurídica para llevarla a cabo.

SEXTO.-Es más, y así lo hemos señalado muchas veces, entre otras nuestra sentencia de 10 de septiembre de 2009 , es conocida la Doctrina Legal expuesta entre otras por la STS de 21 de abril de 2006 , reiterada por la de 30 de noviembre de 2006 al señalar que 'cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1.272 en relación con el art. 1.261-2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- en cuyo caso ( art. 1.184 CC ) se da lugar a liberación de la prestación (resolución contractual).'.

Ahora bien, como resumía la STS de 30 de abril de 2007 en torno al concepto requisitos y efectos de la imposibilidad de la obligación a que se refieren los arts. 1.184 y 1.272 del C.C ., y tras expresar que ambos preceptos se refieren a las obligaciones de hacer y analógicamente el art. 1.182 a las obligaciones de dar, advierte que esa 'manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur ( SS. 21 ene. 1958 y 3 oct. 1959 ), concretada en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17, 1.1185) ha de analizarse desde ocho reglas básicas: la 1ªexige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS. 15 feb . y 21 mar. 1994, en otras); 2 ª La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( SS. 10 mar. 1949 , 5 may. 1986 y 13 mar 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (S. 16 dic 1970 se refiere también a la moral y la de 30 abr.1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, 15 dic 1987 , 21 nov 1958 , 3 oct. 1959 , 29 oct. 1970 , 4 mar , 11 may 1991 y 26 jul 2000 ); 3ª A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 oct. 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, 8 jun 1996 , 10 mar. 1949 , 6 abr 1979 , 5 may 1986 , 11 nov 1987 , 12 may 1992 , 12 mar 1994 y 20 may 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la S. 6 oct. 1994), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 feb , 12 mar y 6 oct 1994); 4 ª La imposibilidad ha de ser objetiva por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 mar 1987) - que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 jun 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 jun 1906); 5ªNo cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 feb 1979 y 11 nov 1987 ); 6ª Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (S. 20 mar 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SS 2 ene 1976 y 15 dic 1987 ), o le es imputable (SS. 7 abr 1965 , 7 oct 1978 , 17 ene , 5 may 1986 , 15 feb 1994 , 20 may 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SS 15 feb y 23 mar 1994 , 17 mar 1997 y 14 dic 1998 ), o se podía conocer (S. 15 feb 1994 ), o era previsible (SS 7 oct 1978 , 15 feb 1994 , 4 nov 1994 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no lo excluya (S. 23 feb 1994). La S. 17 mar 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca; 7ªNo hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( SS 8 Jun 1906 , 7 abr 1965 , 6 abr 1979 , 12 mar 1994 , 20 may 1997 , entre otras). La S. 14 feb 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la S. 2 oct 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y 8ªPara estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; S. 22 feb 1994)' .

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior, los dos últimos motivos de la parte demandada atacan, por un lado la imputación de incumplimiento doloso ( art. 1.107 C.C .) y sobre todo el importe de la indemnización impuesta por los perjuicios derivados de esa infracción contractual. En desarrollo del mismo se vuelve ha señalar que, como la estipulación era nula y no se podía cumplir por la compradora, no se plasmó por escrito pero lo comunicó de palabra, de modo que no ocultó nada ni a la compradora, ajena a esta estipulación, ni a la actora, que no era parte del contrato, para sostener que se limitó a transmitir lo que fue objeto de su compraventa y sobre un proyecto en el que no se contemplaba la realización del controvertido solar.

El submotivo corre la misma suerte que los anteriores. En este caso, por hacer supuesto de la cuestión y defender a conveniencia de sus intereses una conducta que no es la que, desde la objetividad de los hechos, se tiene por acreditada por la sentencia apelada ni se concilia con la realidad de los hechos, ante un incumplimiento deliberadamente asumido -informara o no informara verbalmente al comprador- que es extremo preñado de continuas contradicciones en las alegaciones de esa parte y que suponen un grave incumplimiento de la misma que se benefició de ello con sólo acudir al margen de ganancias que le supuso esa venta en la que debió incluir, porque se comprometió a ello en su día, la estipulación que le era exigible, sin motivo para eludirla e inintencionadamente excluirla para no comprometer ni el éxito del acuerdo contractual ni el precio pactado, por más que se diga, una y otra vez, que nada de ello se ponía en peligro respecto a un local que la apelante, sin la menor prueba, se empeña en situar, de nuevo y contrariamente a lo apreciado por la sentencia y los propios planos, fuera del proceso constructivo y del propio volumen de edificabilidad transmitida, que si era, como sostiene, la base del precio a tanto por m2 de superficie, aunque tampoco prueba al excluir, como ya dijimos, del contrato privado aportado esa hoja, con mas razón tenía interés en no descontar los 80 m2 que debía ceder a la ahora demandante, todo lo cual colma el requisito, aplicado por la doctrina legal, de comportamiento contrario a la buena fe ( SSTS de 10 de diciembre de 1986 o 30 de junio de 2000 ) pues, fuera de la mera falta de diligencia, el incumplimiento doloso de la prestación debida concurre, decía la STS de 23 de octubre de 1984 , reiterando las de 27 de abril y 19 de mayo de 1973 'cuando la transgresión se produce voluntariamente y por tanto con plena conciencia de la antijuricidad del acto'.

OCTAVO.-En orden al importe e indemnización, único extremo en el que discrepan ambos litigantes, el recurso de la demandada, reducido considerablemente y el de la actora para que se eleve hasta a las cantidades solicitadas con la demanda, la repuesta al primero de esos recursos (de la demandada), motivo 5º de la apelación ha de partir de la determinación (vista del valor que ha de concederse a un local en la situación de las características del que la parte se había reservado obtener y no lo consiguió por el incumplimiento de la propia recurrente.

La impugnación de la demandante a este pronunciamiento parte de la censura sobre los criterios tenidos en cuenta por el juzgado de instancia; considera desproporcionada asignarle un valor de 3.975 €/m2 e incrementarlo, además, en un 30% más para adaptarlo a esa finalidad. Considera erróneo acudir al peritaje de TINSA y rechazar el del perito judicial que, a razón de 1.178'12 €/m2, lo tasó en un total de 61.132'80 €, luego de realizar un estudio actualizado de mercado y sin que el derecho que la actora señala como motivo concurrente de la impugnación le permita verse resarcida por un local distinto, ni lugar diferente al inicial previsto con fachada y ubicado en su parte delantera en lugar de la trasera porque así le convenga ese mejor y más valioso espacio al no tener que ser la actora sino ella la que haya de soportar su coste y razón de haberse concertado con la propiedad ('Intara 63') para imponer un precio de 390.000 €, muy superior al que corresponde.

El motivo ha de prosperar en parte, y el cálculo de la indemnización fijarse desde parámetros parcialmente distintos a los tenidos en cuenta en la sentencia. Así, con independencia de cuál sea la ubicación definitiva, delante o detrás de una estrechísima calle o de que ocupe o no la fachada de la finca registral NUM009 , los datos acreditados son que la finca, con un volumen edificable de 786'59 m2, se adquirió en 918.013'28 €, lo que supone que el coste por el que 'Intara' compró el inmueble se estimó en 1.167'07 €/m2. El perito judicial tasa el precio del metro cuadrado en ese lugar en 1.472'66 €/m2, lo que supone, sin mérito para las reducciones que luego se fijan en ese dictamen, que el controvertido local, cualquiera que sea el precio que las parte hayan pactado -y ambas partes litigantes son profesionales inmobiliarias conocedores del sector- debía tener un valor de 1.472'66 € por 75'59 m2 = 111.318'36 €, a incrementar con el IVA que sea aplicable a la fecha de ejecución y, sobre ese importe de costo, procede aplicar el incremento del 30% por adaptación que establece la sentencia, lo que hace un total de 144.713'86 €, y a esta suma hemos de añadir otros 6.494'43 € por diferencia de menos en la superficie transmitida (4'41 m2), lo que supone un total de 151.208'29 € que se estima justa indemnización derivada del cumplimiento, frente al desproporcionado precio de 390.000 € que situaban el mismo a razón de 5.159'41 €/m2, muy por encima del precio de mercado y razón por la que el juzgador, con todo acierto, receló de la veracidad y realidad del mismo al no ajustarse a los valores de mercado.

NOVENO.- En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, los fundamentos que anteceden determinan también, el acogimiento, al que ya se ha adelantado este Tribunal desde conceptos que, solicitados por esta apelante con su demanda, no fueron tenidos en cuenta por la sentencia y que procede computar en determinación de la indemnización a conceder. Por un lado, le merma de metros finales sobre los 80 m2 previstos en la estipulación a su favor que se ha acogido, ahora, en la fundamentación de esta resolución, aunque excluyendo el IVA, al igual que el propio impuesto que grava la adquisición que con las fluctuaciones legislativas actuales en la materia procede señalar como aplicable el que esté en vigor a la fecha de la demanda de ejecución o de firmeza de la misma, y sobre el precio establecido por esta sentencia.

El resto de los pedimentos de la demanda no procede acogerlos y ya fueron rechazados con acierto por la sentencia y nada expresamente se ha alegado en este recurso, ya sea el relativo a los gastos notariales de escritura o al importe del impuesto de actos jurídicos documentales en razón a la escritura de arrendamiento y opción de compra que ni era intrínsecamente necesaria ni guarda relación directa con el incumplimiento ni son consecuencia necesaria del incumplimiento imputado, como tampoco los porcentajes y cantidades aplicadas durante el arrendamiento, que ni siquiera consta que se haya iniciado, y la privación en el disfrute de esa habitación o local a anexionar, si bien sí podría ser causa de indemnización de haberse acreditado el retraso en la ejecución, lo que no se ha alegado ni probado, ni tampoco daños morales cuya extensión y resarcimiento por incumplimiento es lo que autoriza el art. 1.107 y la Jurisprudencia (por todas, STS de 15 de junio de 2010 que cita esa parte apelante), pero que no fueron objeto de reclamación en la demanda por lo que, con estimación parcial de la misma, procede estar a la cantidad señalada.

DÉCIMO.-En orden a las costas de este recurso no se hace expresa imposición a ninguna de las partes al haber prosperado en parte ambos recursos ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, en Juicio Ordinario nº 472/10 de fecha 26 de mayo de 2011 que se revoca en parte y en su lugar, con estimación parcial de la demanda se condena a 'Inmobiliaria Granada Sol, S.L.' a abonar a la actora 'Al Ándalus Baños Árabes, S.L.' la cantidad de 151.208'29 € que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, 24 de marzo de 2010, incrementado en 2 puntos desde la fecha de esta resolución ( art. 576 LEC ), así como al pago del IVA que se decrete en vigor a la fecha de firmeza de esta sentencia y grave la compraventa de locales comerciales a calcular sobre la base de 111.318'36 €. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes y devuélvase a ambos apelantes el depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.