Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 788/2009 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00088/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 788 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 672/2007 , procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ, a los que ha correspondido el Rollo 788/2009, en los que aparece como parte apelante ARTE OBRAS DECORACION Y MULTIOBRA, S.L., representado por la procuradora Dª ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA, y como apelado PEÑAGUILA RESTAURACION S.L., representado por el procurador D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, en fecha 7 de mayo de 2.009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte, desestimándola en el resto, la demanda presentada por la representación procesal de ARTE OBRAS DECORACIÓN Y MULTIOBRA, S.L., contra PEÑAGUILA RESTAURACIÓN, S.L., y, en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a pagar al demandante la cantidad de 23.1765'52 euros, con más los intereses moratorios legales desde la fecha de interpelación judicial, no haciéndose expresa condena en costas.- Asimismo, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte, desestimándola en el resto, la reconvención presentada por la representación procesal de PEÑÁGUILA RESTAURACIÓN, SL contra ARTE OBRAS DECORACIÓN Y MULTIOBRA, SL, y, en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada reconvencional a estar y pasar por lo siguiente: a) La declaración de que ejecutó de forma defectuosa parte de la obra contratada con la actora el 21 de diciembre de 2006, por lo que carece del derecho a percibir la contraprestación correspondiente a lo indebidamente ejecutado en importe de 18.000 euros. b) La declaración de que causó perjuicios por la indebida ejecución de lo pactado en cuantía de 15.026'50 euros. c) La actora reconvencional tiene derecho a compensar el perjuicio sufrido de 15.026'50 euros con la deuda de 23.176'52 euros, debiendo pagar a la demandada reconvenida 8.150'02 euros. d) No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en todo aquello que no contradigan a los siguientes:

PRIMERO .- Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte, desestimándola en el resto, la demanda presentada por la representación procesal de ARTE OBRAS DECORACIÓN Y MULTIOBRA, S.L., contra PEÑAGUILA RESTAURACIÓN, S.L., y, en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a pagar al demandante la cantidad de 23.1765'52 euros, con más los intereses moratorios legales desde la fecha de interpelación judicial, no haciéndose expresa condena en costas.- Asimismo, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte, desestimándola en el resto, la reconvención presentada por la representación procesal de PEÑÁGUILA RESTAURACIÓN, SL contra ARTE OBRAS DECORACIÓN Y MULTIOBRA, SL, y, en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada reconvencional a estar y pasar por lo siguiente: a) La declaración de que ejecutó de forma defectuosa parte de la obra contratada con la actora el 21 de diciembre de 2006, por lo que carece del derecho a percibir la contraprestación correspondiente a lo indebidamente ejecutado en importe de 18.000 euros. b) La declaración de que causó perjuicios por la indebida ejecución de lo pactado en cuantía de 15.026'50 euros. c) La actora reconvencional tiene derecho a compensar el perjuicio sufrido de 15.026'50 euros con la deuda de 23.176'52 euros, debiendo pagar a la demandada reconvenida 8.150'02 euros. d) No se hace expresa condena en costas.".

Para ello se basa en que las litigantes están de acuerdo en el importe de la obra ejecutada así como en la parte del precio que resta por abonar; dándose la discrepancia en cuanto a los defectos que la propiedad entiende que han existido en la ejecución de la obra contratada, así como en la cuantía de los perjuicios ocasionados por razón de los mismos; concluyendo que, en virtud de la valoración conjunta de la prueba practicada, la subsanación de los defectos alcanza a: 1º.- sistema de aire acondicionado, 7.300 euros, 2º.- goteras encima de la barra, 3.712 euros, 3º.- tintado defectuoso de 34 mesas, 5.542 euros, 4º.- espejos de los baños, 700 euros, 5º.- rótulos, 66 euros, 6º.- fotografía del portón, 580 euros, 7º.- puerta del cuadro eléctrico, 70 euros, 8º.- falta de señalización del mismo, 30 euros, 9º.- limpieza de azotea, 30 euros y 10º.- rechaza los defectos de la instalación del amplificador musical. En cuanto a los perjuicios derivados de este cumplimiento defectuoso establece las siguientes partidas: 1ª.- ganancia real dejada de percibir, 4.626 euros; aplicando para ello el 10 por 100, de 308 euros diarios de recaudación, durante cinco meses, sobre las mesas, y 397 euros por la barra y 2ª.- 10.000 euros por daños morales; resultando de todo ello un saldo a favor de la actora principal de 8.150,02 euros.

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se ha alzado, exclusivamente, la parte actora, por lo que la desestimación parcial de la demandada reconvencional ha pasado por la autoridad de la cosa juzgada, al haber sido consentida por la parte a quien perjudica.

La parte demandante, en esencia, basa su recurso en el error en el que, a su entender, ha incurrido la Juzgadora de instancia al apreciar la prueba practicada, terminando suplicando que se dicte sentencia por la que se acuerde "1º) Estimar en parte la demanda presentada en su día por la representación procesal de Arte Obras Decoración y Multiobra, S.L. contra Peñaguila Restauración S.L. y en su consecuencia condenar a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de treinta y ocho mil seiscientos diez euros con cincuenta y dos céntimos (38.610,52 €), más los intereses legales moratorios desde la fecha de interpelación judicial.- 2º) Estimar igualmente en parte la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Peñaguila Restauración SL contra Arte Obras Decoración y Multiobra, S.L. y en consecuencia se condene a la demandada reconvencional a estar y pasar por lo siguiente: a) La declaración de que ejecutó de forma defectuosa exclusivamente las partidas de la obra contratada con la actora el 21 de diciembre de 2.006 relacionadas con los defectos que se enumeran: · 34 mesas cuadradas con tintado defectuoso. · Espejo de los baños. ·Señalización de los baños. · Puerta de cuadro eléctrico. · Falta de señalización del cuadro eléctrico y manguera.- Declarándose la correcta ejecución de Arte Obras de los trabajos que asimismo se enumeran: · Instalación de aire acondicionado, instalación de extracción de aire y campana extractora de la cocina. · Impermeabilización de la zona de encuentro del tubo de extracción de aire de renovación del local con el forjado de la azotea. · Instalación de fotografía en portón decorativo. · Limpieza de escombros.- Declarándose expresamente que las deficiencias apreciadas en estos trabajos no son responsabilidad de Arte Obras.- b) En consecuencia a lo anterior se declare que Arte Obras carece del derecho a percibir la contraprestación correspondiente únicamente a las deficiencias de su responsabilidad en importe de 2.566,00 €. 3º) Se revoque el pronunciamiento de la sentencia por el cual se condena a Arte Obras a estar y pasar por la declaración de que causó perjuicios por la indebida ejecución de lo pactado en la cuantía de 15.025,50 €, al no haber quedado acreditado ni la acusación de los daños, ni la responsabilidad en los mismos de Arte Obras, ni las bases tomadas en consideración para su cálculo.- Subsidiariamente a lo anterior, y para el supuesto de que por la Audiencia Provincial se desestimase esta pretensión, en todo caso se rebaje la cuantía indemnizatoria estimando que la sentencia adolece de incongruencia al haber concedido por el concepto de daños morales una cuantía superior a la reclamada en la demanda reconvencional. 4º.- Se revoque igualmente, en consonancia con lo anterior, el pronunciamiento de que la actora reconvencional tiene derecho a compensar el perjuicio sufrido con la deuda existente a su cargo y a favor de Arteobras.- 5º.- Se imponga a Peñaguila Restauración S.L. el pago de las costas que se originen en la segunda instancia si se opusiera al recurso.".

La parte demandada se ha opuesto a dicha pretensión y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, con la única excepción de minorar la cuantía de los daños morales, dejando los mismos fijados en 3.000 euros y no en 10.000, puesto que fue esa la cantidad realmente interesada por ese concepto en la demandada reconvencional interpuesta.

TERCERO .- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, en primer lugar se ha de entrar a resolver sobre las partidas relativas a los defectos apreciados en la ejecución de las obras, imputados a la contratista por parte de la propiedad.

En relación a este punto, la primera partida controvertida es la relativa al sistema de aire acondicionado, habiendo valorado la Juzgadora "a quo" la reparación en 7.300 euros.

Sobre este extremo aduce la parte actora que, valorando en conjunto la prueba practicada y, en especial, el peritaje de Don Remigio , Perito designado por el Juzgado, queda patente que no todos los defectos denunciados han sido apreciados por el mismo, así como que los defectos de la instalación no son responsabilidad suya, sino de la propiedad, ante la ausencia de Proyecto Técnico, que era necesario de acuerdo con el indicado perito.

Sin embargo, lo que queda plenamente acreditado por la valoración conjunta de la prueba practicada, es que todos los defectos denunciados concurren y que, contrariamente a lo que afirma, sí es responsabilidad suya que la instalación del aire acondicionado y demás elementos, relativos a la salida de aire viciado y campana de extracción de humos del local, funcionase correctamente, pues asumió la reforma integral del inmueble y el acondicionamiento del mismo para la explotación del negocio; es decir, de los llamados llave en mano, que no significa otra cosa que no sea entregarlo para su puesta inmediata en funcionamiento. Si necesitaba Proyecto Técnico la instalación de aire acondicionado, debió encargarlo o hacérselo saber a la parte demandada, a fin de que tomase las decisiones que considerase oportunas al respecto. Buena prueba de que ello es así es que intentó solventar los problemas detectados, si bien no lo logró. Es decir, lo que no cabe es asumir la responsabilidad como persona que se consideraba cualificada para efectuar la instalación y cobrar por ello, contratar a un tercero para que lo lleve a cabo, y cuando lo instalado no funciona, decir que no responde porque hace falta un Proyecto Técnico. Razón por la que esta primera partida ha de ser mantenida en los propios términos que lo consideró la Juzgadora de instancia.

La segunda partida controvertida es la relativa a la gotera existente en la barra, cuya reparación ascendió, según factura aportada en la audiencia previa, a 3.712 euros.

En relación a esta factura la parte apelante afirma que las humedades procedían de falta de mantenimiento de la cubierta del edificio y no como consecuencia de las obras ejecutadas por ella, habiendo incurrido nuevamente la Juzgadora "a quo" en error al apreciar la prueba pericial practicada, y haciendo caso omiso del informe elaborado por el Arquitecto Técnico Don Victorio , que presentó como documento número 27 de la demandada.

A este respecto se ha de decir que tampoco concurre el error denunciado, pretendiendo únicamente la parte desarticular a valoración conjunta que de todo el material probatorio obrante en autos ha hecho la Juzgadora de instancia; en especial, del peritaje judicial, en el que se hace constar que es debido a la mala ejecución del encuentro del tubo de extracción de humos con el forjado de la azotea, teniendo todavía manchas de restos de humedad. A ello se ha de unir el hecho cierto de que, el negocio explotado con anterioridad en el mismo local no tuvo humedades, así como la inexistencia de defectos previos en la cubierta del edificio. No siendo cierto tampoco que, como consecuencia de la extensa superficie presupuestada se acredite que los daños tienen otro origen, pues la factura, IVA incluido, asciende a 3.712 euros, habiendo sido valorados por el perito en 3.500 euros.

Por otro lado, admite los defectos apreciados por el perito judicial en relación a al tintado defectuoso de las mesas, espejo de baños, señalización de baños y puerta de cuadro eléctrico, si bien, respecto de la primera de estas partidas, no está conforme con lo resuelto en la sentencia apelada puesto que, en vez de deducir la valoración del perito, 1.700 euros, ha descontado 5.542 euros, a que asciende el precio de las treinta y seis mesas afectadas.

En este punto sí se considera que el recurso debe ser acogido ya que, de la prueba pericial practicada, lo que se deduce es que las mesas no eran inhábiles para el fin que le es propio. Es más, han estado siendo utilizadas y no han sido devueltas, permaneciendo en poder de la parte que adquiere las mismas. Es decir, la parte demandada reconviniente tiene derecho a que las mismas sean arregladas y se corrija el defecto de tintada que presentan, pero no a no pagar cantidad alguna por ellas. Por tanto, la cantidad que debe ser deducida es la que el perito judicial ha establecido en su dictamen, 1.700 euros, frente a la descontada en la sentencia.

Rechaza también las partidas relativas al portón decorativo y escombros en la azotea. Estas partidas han de ser igualmente rechazadas puesto que, como afirma el perito en su informe, en cuanto a la primera, es debida a mala ejecución y, respecto a la segunda, se trata de los mismos escombros que se aprecian en una de las fotografías realizadas el 18 de enero de 2008; debiendo responder a cuando se rompió el forjado para ejecutar la salida de humos.

Consecuentemente con todo lo expuesto, de todas estas partidas se ha descontar, exclusivamente, la suma de 3.842 euros (5.542 - 1.700), relativa al tintado defectuoso de las mesas.

CUARTO .- Respecto al lucro cesante se ha de decir lo siguiente. La parte apelante cuestiona este pronunciamiento, en esencia, en su no imputabilidad en los defectos atribuidos en la sentencia que recurre. Sin embargo, todos ellos, a excepción de la tintada de las mesas, han sido rechazados. Por tanto, ninguna duda ha de caber sobre el efecto pernicioso que tiene sobre la clientela la existencia de humos y olores, goteras y defectuoso funcionamiento del sistema de aire acondicionado.

Por otro lado, la Juez "a quo" vuelve a efectuar una adecuada valoración de los perjuicios derivados de ello; a la que expresamente nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones. Lo que determina, en definitiva, la desestimación también de este concreto motivo de recurso.

QUINTO .- En relación al daño moral se ha de resaltar que, con independencia de que la parte demandante de reconvención reconozca que la cuantía se limitó a 3.000 euros y no a los 10.000 fijados por la sentencia apelada -lo que obliga ya a estimar el recurso en esos 7.000 euros indebidamente concedidos-, lo cierto es que lo primero que hay que probar es la existencia del daño y su imputabilidad a la parte demandada de reconvención, que es lo que ella también discute.

A este fin se ha de decir que la doctrina jurisprudencial ha arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado ( SSTS 31 de mayo y 25 de junio de 1984 ). Más reciente la STS 11 de nov i embre de 2003 declara que «... el reconocimiento del daño moral indemnizable - como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etcétera...»; padecimientos y sufrimientos que indudablemente se pueden predicar de los representantes legales perjudicados por los problemas ocasionados a los mismos durante la ejecución de una obra contratada por su administrada, pero no de una sociedad limitada, que es la que aquí reclama mediante demanda reconvencional a la sociedad actora; cuyos perjuicios serán los derivados de los problemas habidos en la explotación del negocio y a los que con anterioridad hemos hecho mención en el Fundamento Jurídico precedente, pero nunca como daño moral por los problemas psíquicos que haya podido padecer durante la ejecución la representante legal de la indicada sociedad.

Consecuentemente, este motivo de recurso también debe ser acogido para rechazar la pretensión indemnizatoria efectuada en concepto de daño moral. Lo que determina que deban ser deducidos los 10.000 euros concedidos por el mismo en base a la expresada demanda reconvencional. Todo ello sin perjuicio de resaltar la incongruencia padecida ya que, en virtud del principio de rogación, no se podría haber concedido nunca mayor cantidad de la solicitada por tal concepto, que la actora reconviniente fijó en 3.000 euros

SEXTO .- Como se sigue estimando en parte la demanda principal y la reconvencional, se mantiene el pronunciamiento contenido en materia de costas por la sentencia apelada.

SÉPTIMO .- Al acogerse parcialmente el recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por ARTES, OBRAS DECORACIÓN Y MULTIOBRA, S.L., contra la sentencia dictada el día 7 de mayo de 2.009, en los autos nº 672/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz , y, en consecuencia, SE REVOCA la expresada resolución en el solo sentido de fijar la cantidad resultante, que la demandada PEÑAGUILA RESTAURACIÓN, S.L., ha de pagar a favor de la actora ARTES, OBRAS, DECORACIÓN Y MULTIOBRAS, S.L., en la suma de VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (21.992,02 euros) de principal; cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial; manteniéndola en cuanto al resto de sus pronunciamientos, y sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.