Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 58/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00088/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 58/12

MODIFICACIÓN MEDIDAS 1287/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA nº 88

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 28 de febrero de 2012.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas n. 1287/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Justino , representado por la Procuradora Sra. Monerri Pedreño y defendido por la Letrada Sra. Andreu Navas, siendo parte apelada Dña. Cristina , representada por el Procurador Sr. Espinosa Gahete, y defendida por la Letrada Sra. Díez Oliveras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1287/09, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva desestima la demanda, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte demandante que la cuantía por importe de 134`68 euros, establecida en concepto de pensión alimenticia en sentencia de 30 de noviembre de 2006 , quede en suspenso en tanto no perciba emolumentos, y subsidiariamente se fije la cantidad de 50 euros por cada hijo.

SEGUNDO .- Constituye doctrina señalada de forma reiterada por esta Audiencia que la cuantía establecida en concepto de mínimo vital- la cual es aproximadamente la fijada en la sentencia que la parte apelante solicita se modifique- se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sección de fecha 18 de octubre de 20011, al resolver que "De todas formas 120 euros mensuales es una cantidad que se ha considerado por esta Audiencia en reiteradas sentencias como el mínimo vital en los casos de pocos o nulos ingresos", e igualmente la sentencia de 24 de enero de 2012 , al referirse que "pensión prácticamente dentro de los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, del "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, que no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas".

Igualmente la sentencia de AP Murcia de 22 de diciembre de 2011 , resolvió que "la cantidad establecida tiene el carácter de mínimo vital (unos 165 € por hijo), no existe razón alguna para fijar en menor cantidad las necesidades de sus hijos, siendo preferente el interés de éstos, que, como se ha dicho, no pueden valerse por sí mismos", refiriéndose la sentencia de 28 de diciembre de 2011al mínimo vital como " indispensable "mínimo vital", sólo predicable en aquellas situaciones de acreditada penuria económica o estados extremos".

Por último procede reflejar la sentencia de la AP Murcia de 29 de septiembre de 2011 , que resolvía "Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir asimismo al siguiente motivo de apelación relativo a la cuantía de la pensión de alimentos. Se alega por el recurrente, como fundamento de su pretensión, que se encuentra en situación de desempleo, por lo que solicita la suspensión de tal medida o en su caso su fijación en 100 € mensuales.

En este sentido hemos de tener en cuenta como ya decíamos en la Sentencia de 31 de Marzo de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ..." que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil " .

Asimismo se añade ..." no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii".

Finalmente se afirma también que ..." en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido ".

En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que ..." cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital ".

A su vez la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 6 de Marzo de 2000 afirma que ..." aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar alimentos ".

Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que ..." la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica ".

En definitiva y aplicando la unánime doctrina expuesta, la cuantía señalada por importe de 1374`68 euros mensuales por cada hijo, se corresponde aproximadamente con el denominado " mínimo vital " necesario e indispensable para el sustento y alimento de la menor, por lo que procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también del presente recurso.

TERCERO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Monerri Pedreño, contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de 1º. Instancia nº 6 de Cartagena , debemos CONFIRMAR la misma, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 31960000065812; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.