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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 471/2011 de 20 de Marzo de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Marzo de 2012
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: SOLSONA ABAD, FERNANDO
Nº de sentencia: 88/2012
Núm. Cendoj: 26089370012012100161
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00088/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00409/2010
N27770
VICTOR PRADERA 2
Tfno.: 941296484/486/489 Fax: 941296488
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /201 1
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INST. E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 000222/2011
De: CALAHORRA ODONTOLOGIA S.A CLINICA VITALDENT
Procurador: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE
Abogado:
Contra: Alonso
Procurador: JESUS LOPEZ GRACIA
Abogado: EDUARDO AZNAR GONZALEZ
SENTENCIA Nº 88 DE 2012
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FERNANDO SOLSONA ABAD
En la ciudad de Logroño a veinte de marzo de dos mil doce
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por la Sr. Magistrado indicada al margen, los Autos de JUICIO VERBAL 222/2011, procedente del JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 471/2011 , en los que aparecen, como parte apelante, CALAHORRA ODONTOLOGIA, S.A, CLINICA VITALDENT, representado por el procurador D. LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE, y, como apelado, D. Alonso , representado por el procurador D. JESUS LOPEZ GRACIA, y asistido del letrado D. EDUARDO AZNAR GONZALEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.
Antecedentes
PRIMERO.- Que, con fecha 20 de junio de 2011, se dictó sentencia (f.-49-54) en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra en cuyo fallo se recogía: "ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alonso contra CALAHORRA ODONTOLOGICA, S.L. (CLÍNICA VITALDENE), y CONDE NO a la demandada a abonar al actor la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000), así como al pago de las costas procesales causadas."
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de CALAHORRA ODONTOLOGÍA,S.L. (CLÍNICA VITALDENT) se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, presentado el apelado DON Alonso escrito de oposición al recurso.
TERCERO.- Recibido el procedimiento por esa Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo, siendo designado Ponente el Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD
CUARTO.-. En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se alza la entidad recurrente CALAHORRA ODONTOLOGÍA, S.L. (CLÍNICA VITALDENT) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra que condena a esta entidad a pagar al demandante DON Alonso la suma de seis mil euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual derivada de un tratamiento odontológico que la demandada prestó al actor.
La sentencia de primer grado condenó al pago de la suma antedicha al demandado (850 euros por el coste de valoración médico pericial del Sr. Alonso , 2950 euros por el importe del tratamiento de reparación de los defectos, y 2200 euros por daños morales) considerando que lo practicado al Sr. Alonso por la demandada Clínica VITALDENT fue cirugía asistencial, que implica par el prestatario del servicio una obligación de resultado, que en este caso no se ha visto satisfecho correctamente por la demandada. Entiende que no se aplicó el tratamiento adecuado para el tipo de patología que presentaba el paciente por lo que la clínica demandada incurrió en responsabilidad contractual por los conceptos expresados.
La apelante CALAHORRA ODONTOLOGÍA, S.L. (en adelante Clínica VITALDENT) interpone su recurso con base en una serie de motivos que podemos sintetizar de la forma siguiente.
a) Error en la valoración de la prueba. Que la indemnización se calcula a tanto alzado y sin valorar correctamente la prueba. Que el tratamiento prestado al Sr. Alonso por la Clínica VITALDENT fue un tratamiento funcional, no estético, pues se pretendía la fijación de unas piezas dentales superiores, sino lo cual no se podría masticar alimentos. Por lo tanto, siendo un tratamiento funcional y no estético, la obligación seria de medios y no de resultado. Que dada la patología sufrida por el actor se practicó el tratamiento más conservador y también el más económico. Que la obligación de medios de Clínica VITALDENT se cumplió, pues puso todos los medios a su alcance par conseguir el buen fin, siendo algo habitual sin embargo que en algunas de las piezas el resultado no fuera el esperado. Que Clínica VITALDENT ofrece al Sr. Alonso una garantía de por vida, pese a lo cual este prefirió acudir a terceros par subsanar los problemas que tuvo.
b) Que no se puede responsabilizar a Clínica VITALDENT del resultado de tratamientos que fueron practicados por otros odontólogos. Que el Sr. Alonso solo manifestó quejas sobre las piezas 11 y 13 pero no sobre la 12 y la 23 , sobre las cuales el demandado no le practicó tratamiento alguno. Que el perito de la parte demandante Sr. Horacio reconoció que estas dos últimas piezas fueron tratadas en otra clínica dental. Por ello no puede condenarse al demandado al pago de esas reparaciones de estas dos piezas ( 12 y 23)
c) Que sobre la pieza 22 la clínica del demandado solo practicó una endodoncia y reconstrucción por hallarse destruida por caries, por lo que no es responsable del nuevo tratamiento practicado sobre esta pieza dentaria.
d) Que por consiguiente, en el hipotético caso de que se considerase responsable al demandado, solo lo podría ser por las piezas dentales 11 y 13, con coste total de 800 euros.
e) Que no están justificados los daños morales pues aunque la sentencia señala que el Sr. Alonso tuvo que pasar por "un calvario", no parece que los problemas en las piezas 11 y 13 puedan describirse así.
f) Que además no puede incluirse en la condena al demandado en concepto de daños y perjuicios el coste de la valoración médico pericial, por tratarse de un concepto reservado a la tasación de costas. Que la estimación de la demanda del Sr. Alonso constituye un enriquecimiento sin causa de éste.
g) Que no procede la imposición de costas al demandado.
SEGUNDO.- Teniendo en cuenta el contenido del recurso, en el que se introducen algunas alegaciones nuevas que no fueron planteadas en su momento en la contestación a la demanda, debemos recordar que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, por que se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( STS 9 de mayo de 2005 ), sin que quepa variar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen ( STS de 20 de diciembre de 2002 ) los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex indicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libeli") ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). A tal respecto, esta Sala ya razonó en su Sentencia de 14 de febrero de 2012 , de la forma siguiente:
"El objeto del proceso, en virtud del principio dispositivo y de aportación de parte que informa el proceso civil, ha de ser fijado en los escritos de alegaciones rectores del proceso, identificando la pretensión mediante los tres clásicos elementos individualizadores del sujeto, objeto y causa de pedir, que ha de permanecer invariable a lo largo del proceso en virtud de la litispendencia, no estando autorizadas modificaciones sustanciales del mismo, que pudieran generar indefensión a la parte contraria, al no poder formular alegaciones y articular prueba sobre lo que no fue desde el inicio el objeto del proceso. Como razona la
sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de Marzo de 2011
: "En relación con el alcance de la apelación, la doctrina jurisprudencial se puede resumir, siguiendo a la
SAP Alicante (6ª) de 18 de enero de 2010
, en los siguientes dos grandes parámetros de actuación: a) Como señala la doctrina emanada del Tribunal Constitucional,
SSTC. entre otras 152/1998, de 13 de julio
y
212/2000, de 18 de septiembre, y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo
(
SSTS. de fechas y entre otras 11
y
28 de marzo
Trasladando lo expuesto al caso objeto del recurso que debemos resolver, si comparamos el escrito de recurso de apelación con la contestación a la demanda (la cual podemos ver en el "CD" donde la grabación del acto de juicio verbal, desde el minuto 1 y 38 segundos hasta minuto 4 y 39 segundos) concluimos que el demandado arguye ahora en sede de recurso de apelación cuestiones nuevas que no adujo en su momento como motivo de oposición en su contestación a la demanda. Nos estamos refiriendo, claro está, a todas las alegaciones que profusamente introduce ahora de forma extemporánea y por vía de recurso, relativas a que en la pieza dental 22 no causó daño alguno el demandado debido a que solo practicó una endodoncia y una reconstrucción pero no el tratamiento por el que ahora se reclama, y también a que la parte demandada habría efectuado tratamiento sobre las piezas dentarias 11 y 13 pero no sobre las demás que fundamentan la pretensión del demandante, y en particular, que no habría realizado actuación ni intervención alguna sobre las piezas dentales nº 12 y 23 las cuales habrían sido intervenidas por otros profesionales odontólogos, de forma que los eventuales perjuicios derivados de ese tratamiento inadecuado no deberían ser achacados o atribuidos a la hoy demandada Clínica VITALDEN.
Ninguna de estas cuestiones fue alegada en la contestación a la demanda. En ningún momento se arguyó que todas o algunas de las piezas dentales que motivaban la demanda no hubieran sido tratadas por la demandante o lo hubieran sido de forma distinta a como señalaba la demanda.
De hecho, en la contestación a la demanda (vide grabación del juicio, desde el minuto 1 y 38 segundos hasta minuto 4 y 39 segundos) solo se introdujeron alegaciones sustancialmente relativas a los extremos siguientes: a) que no había mala praxis de la demandada y que su obligación era la de prestar un tratamiento médico, de medios pero no de resultado; b) que la demandada Clínica VITALDENT ofreció una garantía de por vida por este tratamiento al demandante, de forma que el mismo podía haber acudido a la demandada a fin de solucionar los eventuales problemas que se le suscitaron; c) que el demandante no cuantifica la indemnización, la cual fija a tanto alzado; y, d) que el demandado obtuvo un éxito que el propio demandante reconoce que cuando menos fue parcial, por lo que no procedía la indemnización solicitada.
Pero sobre que el tratamiento no afectó a las piezas mencionadas por el documentos 7 y 10 de la demanda que fundamenta la pretensión de la demandante (respectivamente, informe pericial aportado con la demanda y factura que se reclama en la demanda correspondiente a la intervención posterior que realizó el Dr. Santos para subsanar los defectos del anterior tratamiento dispensado por la demandada) el demandado no realizó alegación de clase alguna en la contestación a la demanda. Es ahora cuando la realiza "ex novo" en el recurso, motivo por el cual, y siendo de aplicación el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencia expuesta, procede desestimar todos los motivos relacionados con estos extremos que en su día no fueron objeto de alegación en la contestación a la demanda.
TERCERO.- Entrando a lo que constituye el primer motivo de recurso, relativo a si la obligación del centro odontológico demandado es solo de medios - como sostiene el apelante- o de resultados, por integrar lo que se denomina "medicina voluntaria o satisfactiva"- que fue la tesis de la sentencia recurrida-, hemos de decir que nuestra jurisprudencia estima que la obligación del médico es una obligación de medios, esto es, de intentar todo lo posible por curar, entendiéndose por tal la correcta aplicación de la llamada lex artis ad hoc, de modo que si ello tiene lugar el médico no es responsable; ahora bien, cuando el facultativo haya prometido un resultado determinado, como suele suceder en cirugía estética, análisis clínicos, radiología vasectomía y- en lo que ahora concierne- algunos actos de odontología, responderá por el incumplimiento de su actividad o resultado prometido y no cumplido, de modo que puede afirmarse que en la medicina de satisfacción o voluntaria la obligación es de resultado y en la medicina necesaria o curativa la obligación es de medios.( sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1998 , 13 diciembre , 22 abril 1998 , 11 diciembre 2001 , entre otras).
El quehacer del odontólogo es susceptible de las dos señaladas clases de obligaciones en su ejercicio profesional, la de medios para aquellas enfermedades bucales en donde el facultativo no garantiza ni puede hacerlo, la curación de los males, sino se limita exclusivamente a poner al alcance del paciente los remedios que la ciencia dispone en dicho momento, y la de resultado, cuando el facultativo se compromete a la instalación de prótesis, colocación de piezas dentarias o similares, que al igual que ocurre en cirugía estética compromete un concreto resultado u opus. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 junio 1999 .
En el orden probatorio, hemos de establecer también acusadas diferencias entre las obligaciones de una y otra clase, pues mientras en la de medios la culpa o falta de diligencia del profesional sanitario ha de acreditarse por quien reclama, que en otro caso verá rechazada su pretensión, en la obligación de resultado bastará al acreedor con demostrar que la actividad no produjo el resultado previsto- o este no se alcanzó correctamente- para presumir la culpa del deudor y generar la responsabilidad que tratamos, y es la parte obligada quien si pretende exonerarse, sufre la carga de probar que esa falta o inadecuada obtención del resultado no le es imputable, de manera que el sanitario atrae sobre sí la responsabilidad exigida si no es capaz de semejante demostración, desvinculando el efecto negativo ocasionado al paciente de lo que ha sido su intervención facultativa mediante alguno de los supuestos susceptibles de interferir la relación causal, cuales son: caso fortuito, fuerza mayor, acción de un tercero o la propia víctima ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre 2001 ).
Aplicado al caso de autos la anterior jurisprudencia, y examinado el tratamiento dispensado por Clínica VITALDENT al demandante, (en el que se alternan endodoncias, con colocación de un pin o poste radicular y colocación de corona de metal a estas piezas, algunas dr las cuales son las más visibles de la boca, lo que pone en evidencia un evidente componente estético de esta actuación médica) concluimos que, tal como por otra parte se afirma en el propio contenido de la demanda, la finalidad del tratamiento fue al mismo tiempo curativo y estético, esto es, concurrieron ambas finalidades, curativa, y sastisfactiva.
Así las cosas, se trata de examinar si el tratamiento dispensado (medios aportados) fue objetivamente correcto de acuerdo con la praxis médica en cuanto a la obligación curativa, y si se obtuvo el resultado apetecido en cuanto al resultado estético asimismo perseguido.
Pues bien, la juez "a quo", con base en la pericial practicada (perito odontólogo Don. Horacio ) concluye que el tratamiento de rehabilitación oral que se le ha practicado al paciente no se realizó de forma satisfactoria en la segunda fase del tratamiento y advierte determinados defectos en cuanto al tratamiento aplicado (colocación de coronas de forma individualizada y no ferulizada, ausencia de soluciones ante el fallo del perno, etc) .
En definitiva, con base en la pericial practicada, la Juez "a quo" termina concluyendo que "resulta indudable que no se aplicó el tratamiento adecuado para este tipo de patología que presentaba el paciente", de donde resulta de forma paladina que la juzgadora de instancia advierte no ya que el resultado obtenido no fuera el encargado y apetecido por el cliente, sino sobre todo, que el tratamiento empleado par su consecución ( esto es, los medios) no fueron los correctos y adecuados atendidas las circunstancias del caso.
Existió, en suma, una mala praxis.
Sobre esta conclusión esta sala solo puede añadir que la comparte. En primer lugar, y en cuanto a la valoración de la prueba pericial (que fue en la que esencialmente se basó la juzgadora de instancia para llegar a su conclusión probatoria), siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 EDJ2010/45217 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 EDJ2010/246591). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 EDJ1994/8964 , 18 diciembre 2001 EDJ2001/49211 , 8 febrero 2002 EDJ2002/1075 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 EDJ2003/186194 , 9 junio 2004 EDJ2004/54953 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 EDJ1995/361 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 EDJ2002/23883 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 EDJ1992/1580 , 28 junio 2001 EDJ2001/12644 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 EDJ2003/6483 , 30 noviembre 2004 EDJ2004/192462 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 EDJ2004/7009 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 EDJ2006/11931 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 EDJ1980/1071 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 EDJ1994/1134 ).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010 , ha señalado que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece en suma que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).
En nuestro caso no existe dato alguno que permita reputar la valoración fundada de la prueba pericial que realiza la juez " a quo" como absurda, ilógica, arbitraria, ilegal o simplemente desacertada. Es más, la literalidad del informe del perito Don. Horacio que obra como documento 7 de la demanda ( donde se refiere de modo expreso y detallado a la inadecuación del tratamiento suministrado, esto es, no enfatiza tanto en el resultado insatisfactorio como en lo impropio del tratamiento) así como lo que este declaró en juicio ha de entenderse debidamente valorada por la Juez "a quo" la referida prueba pericial.
Lo indicado conlleva a desestimar este extremo del recurso, debiéndose concluir que CALAHORRA ODONTOLOGÍA, S.L. (CLÍNICA VITALDENT) incurrió en responsabilidad contractual ex arts 1101 y concordantes del Código Civil .
A este respecto, debe añadirse que ha de decaer asimismo la alegación de la apelante relativa a que, siendo que en el contrato se incluía una garantía "de por vida" a favor del paciente que permitía a este acudir las veces que fuera necesario a subsanar lso problemas o defectos del tratamiento dispensado, debió de acudir a Clínica VITALDENT para ese eventual tratamiento reparatorio, en lugar de acudir a otros odontólogos.
La " garantía de por vida" que, según afirma la demandada, el contrato suscrito con Clínica VITALDENT le ofrecía al Sr. Alonso , no puede en modo alguno interpretarse sino como una facultad de cuyo ejercicio era el paciente libre de usar, pero no como una imposición a este. No cabe entender que tal garantía determinaba que en caso de defectos en la ejecución del tratamiento, el paciente estaba necesariamente obligado a acudir a Clínica VITALDENT (al fin y al cabo responsable de tales defectos) para su subsanación o reparación " in natura". Por el contrario, existiendo responsabilidad contractual según se ha expuesto, el paciente tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la prestataria de los servicios médicos, pudiéndose cabalmente cuantificar esa indemnización con base en el importe que tuvo que invertir el paciente en esa reparación llevada a cabo por otros odontólogos de su confianza, sin que el mismo pueda ser obligado a ser resarcido por el procedimiento de que esa reparación la lleve a cabo precisamente aquel centro odontológico que le ocasionó el problema y en el cual legítimamente puede no albergar ya ninguna confianza.
Por todo lo que se ha razonado, procede en suma entender que resulta procedente el pronunciamiento de la sentencia de primer grado, consistente en condenar a la demanda al pago del tratamiento a que hubo de someterse el Sr. Alonso a fin de solventar el problema médico que le planteó la demandada, ascendente a 2850 euros (folio 25, documento 10 de la demanda)
CUARTO.- Condenó también la sentencia apelada al demandado al pago del precio del informe pericial emitido por Don. Horacio que adjuntó la demandante con su demanda (documento 7 de la demanda), ascendente 850 euros (vide factura, folio 17 documento 6 de la demanda).
Se alza el apelante contra esta decisión considerando que los honorarios del perito en su caso pueden integrar el concepto de gasto del proceso que en su día puede incluirse en la tasación de costas, pero no como un daño o un perjuicio.
El motivo se estima. Hacemos nuestros los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª) de 17 de octubre de 2005 , cuando dice "En cuanto a los honorarios de perito, su atención fuera del concreto pronunciamiento sobre costas procesales, en que rige lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil , resulta improcedente puesto que no cabe se reconozca en concepto de daños y perjuicios (en este sentido citar muy reciente STS de 26 de junio de 2003 "los estudios y presupuestos técnicos (al igual que podría plantearse en dictámenes jurídicos) previos a la demanda, para preparar ésta y, en su caso, justificarla, no pueden incluirse en la indemnización cuya reclamación es objeto de aquélla; son un presupuesto para la preparación de la reclamación pero no un supuesto del daño reclamado".) y el artículo 241.4ºde la L.E.Civil incluye los derechos de peritos en el concepto de costas del proceso" y el Auto de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de 4 de mayo de 2007 , cuando señala "En cuanto a la inclusión de los honorarios del perito, en el régimen jurídico de la prueba pericial se equiparan los dictámenes presentados con la demanda o contestación con los elaborados por perito designado judicialmente, hasta el punto de que los segundos han de considerarse incluso reservados para supuestos excepcionales, habida cuenta que, como señala la parte, el art. 265 de la LEC impone la carga de presentar aquéllos en los que se funden las pretensiones de las partes con sus escritos iniciales, siendo ello especialmente relevante en lo que respecta a la parte demandante, puesto que, conforme el art. 219 del mismo texto legal , las pretensiones indemnizatorias han de formularse por cantidades líquidas o liquidables mediante meras operaciones aritméticas lo que hace obligatorio afrontar los gastos del informe pericial, que, por ende, han de considerarse directamente originados por el proceso e incluibles en la tasación, conforme al art. 241.1 de la LEC , lo que ha de considerarse ratificado por lo dispuesto en el art.242.3, teniendo en cuenta que el perito interviene igualmente en el juicio en defensa y aclaración de su dictamen".
La sentencia del TS, Sala 1ª de 27 octubre 2010 , de 27 de Octubre de 2010, nº 646/2010, rec. 1669/2006, sintetiza la anterior doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que en los supuestos de similar naturaleza al aquí enjuiciado, "los gastos reclamados por el perjudicado, deben reconducirse al ámbito de las costas procesales, a la luz de la previsión establecida en el artículo 241 LEC , y su satisfacción o no a cargo de la demandada se encuentra ligada a la existencia de un pronunciamiento condenatorio en esta materia, que no ha existido".
En consecuencia es procedente estimar el motivo, excluyendo de la estimación de la demanda la condena de 850 euros reclamada en tal concepto.
QUINTO.- En cuanto al daño moral, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de Junio del 2011 , haciendo cita de otra de la Audiencia Provincial de Castellón de 3.10.06, resume la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando que "La jurisprudencia ha venido elaborando un concepto de daño moral y la posibilidad de su indemnización desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 y 19 de diciembre de 1949 , al declarar que aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil, tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo «reparar el daño causado» que emplea en su artículo 1902 y que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( SSTS de 3 de junio de 1991 , 3 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 , 19 de octubre de 2000 y 9 de diciembre de 2003 ). Esta última sentencia, así como, por ejemplo, la de 22 de febrero de 2001 , se refieren al daño moral como dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. Ya en la Sentencia Tribunal Supremo español de 25 de junio de 1984 se decía que la construcción del daño moral como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de la jurisprudencia y que en la actualidad predomina la idea del «daño moral» representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona propietario, etc.). En la misma línea de esfuerzo por acotar el concepto de daños morales, dice la STS de 30 de julio de 2001 que son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica, esto es, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales. En similar sentido, otras sentencias, como las SSTS de 22 de mayo de 1995 , 24 de septiembre de 1999 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 , hablan de padecimiento o sufrimiento psíquico ó espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. La sentencia de 31 de octubre de 2002 fija con claridad y, de algún modo, por exclusión el concepto de daño moral como opuesto a patrimonial, al decir que no comprende aspectos del daño material y que si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual, por lo que hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona, como es el caso del honor, intimidad e imagen, ó el de la muerte del ser querido. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".
En un casi similar al presente, esta Audiencia Provincial en sentencia de 28 de diciembre de 2007, reconoció al paciente perjudicado por un tratamiento médico odontológico inadecuado una indemnización por daño moral, argumentando que "...la procedencia de la indemnización y cuantificación establecidas en la resolución impugnada deben mantenerse, teniendo en cuenta, no sólo el daño moral producido por la frustración de la lógica expectativa de que el tratamiento aconsejado y realizado por el demandado pudiera arrojar el resultado pretendido, sino también mejorar el aspecto estético de la actora, las actuaciones posteriores a que la actora ha debido ser sometida, ante el resultado realmente producido, con pérdida en número importante de piezas dentales propias que han de ser sustituidas por implantes, con las molestias y dolores y sufrimiento psicológico que ello ha ocasionado a la demandante."
La misma argumentación puede transponerse al caso presente en el que, efectivamente, y como ha quedado dicho con anterioridad, el tratamiento dispensado por la apelante fue inadecuado, afectó a diversas piezas dentales localizadas en las zonas más visibles de la boca del demandante, y lejos de mejorar su aspecto estético, estuvo sujeto durante un largo tiempo a la necesidad de nuevas intervenciones y actuaciones, .o que justifica la indemnización por daño moral, sin que exista base para modificar la cuantificación realizada por la Juez "a quo".
Este motivo en consecuencia se desestima.
SEXTO.- Consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación, , y de conformidad con lo establecido en el art. 394 Y 398 LEC , procede no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sr. Alfaro, en nombre y representación de CALAHORRA ODONTOLOGÍA, S.L. (CLÍNICA VITALDENT) contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra , en juicio verbal en el mismo seguido al nº 222/11 , de que dimana este Rollo de Apelación nº 471/11, debo revocar y revoco la misma, dejando sin efecto el fallo de la misma, y acuerdo en su lugar que debo condenar y condeno a la demandada CALAHORRA ODONTOLOGÍA, S.L. (CLÍNICA VITALDENT) al pago al demandante DON Alonso de la suma total de 5150 euros.
Sin expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Al estimarse en parte el recurso, procédase a la devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el Ilmo. Magistrado en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.