Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 100/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00088/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 100/2012

MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO 346/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCAÑIZ

S E N T E N C I A Nº 88:

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María Teresa Rivera Blasco

D. Juan Carlos Hernández Alegre

En la ciudad de Teruel a cuatro de Julio de dos mil doce

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcañiz, de fecha ocho de Marzo de dos mil doce, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 346/2011 , a instancia de D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª. Soledad Espallargas Balduz y defendido por la letrada Dª. Ana Serrano Aguilar, contra Dª. Juliana , representada por la Procuradora Dª. Olga Pina Bonias y defendida por el letrado D. Isidro Escuín Garcés; Ha sido parte apelante la demandada Dª. Juliana , representada en esta instancia por el Procurador D. Carlos García Dobón y apelado el actor D. Rogelio , representado en esta instancia por el Procurador D. Luis Barona Sanchís; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en Sentencia de divorcio de fecha 17 de marzo de 2010, dictada en autos nº 750/2009 de este Juzgado, interpuesta por la Procuradora Sra. Espallargas Balduz, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra Dña Juliana , en lo relativo a guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y uso de la vivienda, fijándose las siguientes:

1- La autoridad familiar será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2- La guarda y custodia de la menor Lucia será compartida por ambos progenitores y se ejercerá de la siguiente manera:

1) Lucia estará una semana con el padre y otra semana con la madre, de forma alternativa desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. La forma de empezar la guarda y custodia compartida será por acuerdo de ambos progenitores y. en su defecto, comenzara el padre el lunes siguiente a la notificación de la presente solución.

2) Entre semana, dos tardes, que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en horario de verano las disfrutara el progenitor que esa semana no tenga a Lucia. Si los días fueran festivos quedaran sin efecto la visita. La recogida de la menor se hará en el colegio y la entrada en el domicilio del progenitor a quien corresponda esa semana estar con Lucia.

3) Los puentes y festivos dentro de la semana, los disfrutara el progenitor a quien corresponda estar con Lucia esta semana, quedando sin efecto las visitas si cae en martes o jueves. Se tomaran como puentes o festivos los días de fiesta escolar de Lucia y los del calendario escolar de Aragón.

4) Los periodos vacacionales los elegirá la madre los años pares y el padre los impares, con un preaviso mínimo de 15 días, considerándose vacaciones los festivos locales y los del calendario escolar.

5) Las visitas y estancias de Lucia con abuelos, tíos, primos y otras personas allegadas de cada rama familiar, se efectuaran durante la estancia de esta con cada uno de los progenitores. Los días de visitas intersemanales y los lunes cuando se produce la recogida de la menor, para el caso de que el progenitor no pudiera ir a buscarla, podrá hacerlo cualquier familiar o persona que este designe, previa comunicación al otro pogrenitor.

6) Los periodos vacaciones de junio a septiembre se partirán por mitades entre ambos progenitores. Los meses de julio y agosto la menor pasara una semana con cada uno, de lunes a lunes, siendo recogida y entregada la menor a las 10.00 horas El progenitor . Los mes de julio y agosto la menor pasara una semana con cada uno, siendo recogida y entregada la menor a las 10.00 horas. El progenitor a quien corresponda tenerla la siguiente semana. A partir de que la menor cumpla 4 años, los periodos de vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternas y los días de intercambio de la menor, salvo acuerdo en contrario, serán el 15 y el 31 de julio y el 15 y 31 de agosto a las 20 horas, debiendo el progenitor que haya tenido la menor consigo entregarla en el domicilio del otro progenitor. Cuando la menor tenga jornada reducida en el colegio, la recogida de la niña será a la salida del colegio. La elección de los periodos vacacionales deberán comunicársela fehacientemente al menos con 15 días de antelación al mismo eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

7) Vacaciones de Semana Santa: se considera de lunes a lunes y se repartiran la mitad del tiempo entre ambos progenitores, cuya elección deberá comunicarse fehacientemente al menos con 15 días de antelación al mismo, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

8) Vacaciones de Navidad: Se repartirán la mitad de tiempo que duren las mismas entre ambos progenitores, para lo cual se distribuirá en dos periodos iguales que comprendan festividades del mismo rango y cuya elección deberán comunicarse fehacientemente al menos con 15 días de antelación. El primer periodo comprenderá desde el ultimo día de colegio por la tarde a la salida hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde esa hora y fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases 20 horas correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los años impares.

9) El día del cumpleaños de Lucia y el día de reyes, se partirán en dos periodos, unos desde la 10 horas hasta las 16 horas y el otro desde las 16 horas hasta las 21 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares..".

3. Se deja sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre, dado que cada progenitor sufragará a su costa los gastos ordinarios de la hija. Cada progenitor, en su domicilio, costeara los gastos de alimentación, lúdicos ropa y enseres de la hija común, así como las actividades lúdicas que la hija realice dentro del periodo vacacional que le corresponda a cada uno de ellos.

Cada progenitor tendrá en su casa la ropa y objetos personales necesarios para Lucia, sin tener que llevar nada a casa del otro progenitor.

Los gastos extraordinarios si son necesarios y los gastos médicos no incluidos en la Seguridad Social se pagaran al 50% por ambos progenitores y siempre con recibo o justificante del pago efectuado. No obstante, para el pago de los mismos deberán tenerse en cuenta las subvenciones y ayudas que se perciban favor de la hija de DGA y MUFACE, a tal objeto destinándose el sobrante al pago de los otros gastos extraordinarios si los hubiera. Dichos importes se ingresaran en la cuenta común ya existente destinada al pago de los mismos. Ambos progenitores tendrán los talonarios y tarjeta medica necesarios para poder llevar a su hija al medico cuando tengan a esta consigo.

Todas las decisiones referentes a la educación de lucia, escuela asignaturas, actividades extraescolares serán tomadas de forma consensuada por ambos progenitores.

4. En cuanto al uso de la vivienda familiar, se mantiene su atribución a Dna. Juliana con un limite temporal de dos años desde la fecha de esta se mantiene su atribución a Dña. Juliana con un limite temporal de dos años desde la fecha de ests resolución, o hasta que se proceda a su venta, si ocurriera antes.

5. Se mantiene el resto de medidas definitivas de la sentencia.

6. Todo ello sin imposición de las costas procesales".

Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha nueve de abril de dos mil doce en el siguiente sentido " se aclarael fallo de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2012 , de la siguiente forma:

1.- En el punto 2.1), al final donde dice "comenzara el padre el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución "debe decir " comenzará el padre el lunes siguiente a la firmeza de la resolución.

2.- En el punto 2.2)" las referencias al horario de invierno se entenderán hecha momento en que se realiza el cambio de hora el ultimo fin de semana de octubre, cada año, hasta el cambio de hora del ultimo fin de semana de marzo, en que comenzara el horario de verano, hasta el siguiente cambio.

3.- En cuanto al punto 3, respecto de los talonarios y tarjeta médica de la menor señala la sentencia que cada progenitor tendrá los necesarios para poder llevar a su hija al medico cuando tengan a esta consigo, aclarándose que siendo la madre la titular de la tarjeta en que figura la niña como beneficiaria y teniendo ella los talonarios, deberá la madre proporcionar la cartilla, tarjeta sanitaria y talonarios necesarios al otro progenitor cuando le corresponda a este tenerla consigo."

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de Alcañiz Dª. Olga Pina Bonías, en nombre y representación de Dª. Juliana , interesando la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra por la que se desestimasen íntegramente las pretensiones de la demanda, y subsidiariamente se revoque parcialmente la resolución, en el sentido de mantener, en los periodos de visita intersemanales, las 19 horas en horario lectivo de Lucía y las 20 horas en periodo de vacaciones, así como la fijación temporal del cumplimiento de los cinco años por Lucía, para comenzar a disfrutar el periodo de vacaciones de verano en plazos de quince días , dejando igualmente sin efecto la obligación de la madre de entregar al padre talonarios de asistencia médica, por los motivos indicado. Proponiendo la práctica de prueba testifical y pericial.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha catorce de Mayo de dos mil doce, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la parte demandada por diez días, dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación del actor D. Rogelio , que se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha catorce de Junio de dos mil doce, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la pretensión de la demanda, acoge la modificación del régimen de custodia de la hija menor del matrimonio, sustituyendo la custodia individual por la madre, por la custodia compartida de ambos progenitores, se alza la representación de la esposa demandada, que sostiene, como argumento principal del recurso, el hecho de que las pruebas practicadas no han evidenciado el beneficio que, para la menor, supone la custodia compartida con relación a la custodia individual que, hasta la fecha, ostentaba la madre. Sin embargo, tal planteamiento resulta contrario a la letra y al espíritu de la Ley de Cortes de Aragón 2/2010, de 26 de Mayo. Efectivamente, la Disposición Transitoria de la citada Ley, establece que la solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año desde la entrada en vigor de la misma y el Art. 6 de la Ley 2/2010 establece como criterio preferente para la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores la custodia compartida, que el Juez adoptará en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, atendiendo, además, a los siguientes factores: La edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. La Jurisprudencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sentencias de 1 de Febrero y 18 de Abril de 2012 , por mas recientes) señalan que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el criterio preferente y predeterminado por el legislador, en busca del interés del menor, en orden al desarrollo de la personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia, siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin. Por lo tanto el cambio de la custodia individual a la custodia compartida, no esta en función de que se acredite un cambio de circunstancias, sino, por el contrario, a que los progenitores no están capacitados para ella, o a que la custodia individual resulta mas conveniente para el menor, atendiendo a la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, así como las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. Pues bien, en el caso enjuiciado, el informe del Equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Aragón, es contundente a la hora de señalar la aptitud de ambos progenitores para ejercer la custodia compartida y el beneficio que supondría para la hija menor del matrimonio, y tales conclusiones no pueden verse empañadas por el informe pericial de parte aportado en la segunda instancia, que en modo alguno rechaza la capacidad del padre para hacerse cargo de la custodia de la hija menor ni la buena relación de esta con su progenitor, y únicamente señala de una manera difusa una supuesta influencia negativa del entorno del padre, en orden a desacreditar a la madre, que en modo alguno han sido detectadas por el Equipo Psicosocial que elaboró el informe aportado en la instancia.

II.- Con carácter accesorio la parte recurrente impugna aquellos cambios que se han hecho en el plan de relaciones familiares, propuesto y aprobado en la sentencia recurrida, respecto de la medidas que los cónyuges adoptaron de mutuo acuerdo en el procedimiento de divorcio, y que hacen referencia a las visitas intrasemanales del cónyuge no custodio, que tendría que reintegrar a la menor al domicilio del otro, que pasarían de las diecinueve horas, en periodo escolar, y las veinte horas en periodo de vacaciones, a las veinte horas en horario de invierno, y las veintiuna horas en horario de verano; al periodo de vacaciones estivales, por semanas o quincenas, en función de que la menor cumpla cinco años, en la sentencia recurrida, o cuatro años en, el pacto a que llegaron los cónyuges; y finalmente a la obligación que se establece de que por la madre se entregue la tarjeta sanitaria de la hija y los talonarios de asistencia, cuando aquella esté bajo la custodia del padre. Ciertamente no alcanza la Sala a ver la trascendencia de que la entrega de la menor por el cónyuge no custodio se demore en una hora mas o menos, cuando ambas se encuentran en horario razonable para la hija menor del matrimonio, y tampoco alcanza a comprender de relevancia de que las vacaciones quincenales empiecen cuando la menor alcance cuatro años o cinco; no obstante, ante la ausencia de un consenso entre los progenitores sobre ambas cuestiones, parece razonable que prevalezca el acuerdo de los cónyuges manifestado en el convenio regulador del divorcio. En cuanto a la entrega o no de los talonarios, es una cuestión que trasciende el marco judicial en el que se desarrolla este litigio, y que debe resolverse en el seno de la Mutualidad a que pertenezca la hija menor del matrimonio por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno en tal sentido.

III.- No procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley . En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de Alcañiz Dª. Olga Pina Bonías, en nombre y representación de Dª. Juliana , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcañiz, de fecha ocho de Marzo de dos mil doce, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 346/2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, modificando el plan de relaciones familiares en el siguiente sentido:

1.- Modificamos la medida 2.2 en el sentido de que la estancia con el progenitor no custodio se prolongará desde la salida del Colegio hasta las diecinueve horas, en horario escolar, o las veinte horas en periodos de vacaciones.

2.- Se modifica la medida 6 en el sentido de que, a partir de que la menor cumpla cinco años, los periodos de vacaciones se dividirán en quincenas.

3.- Se deja sin efecto la obligación prevista en el punto 3 del auto de aclaración, de entregar al padre la tarjeta sanitaria de la madre y los talonarios de asistencia. Todo ello, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.