Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 763/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0763

SENTENCIA Nº 88

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a diez de febrero del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2011 en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 116- 2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Sagunto .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 ,LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES CALLE000 NUM000 - NUM001 representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PUERTO MAR SL representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado ;APELADA DEMANDADA DON Constancio representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado ; APELADA DEMANDADA DON Eutimio representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 16 de junio de 2011 contiene el siguiente Fallo:

"DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador DÑA. MARIA AMPARO LACOMBA BENITO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 Y GARAJES DE CALLE000 NUM000 - NUM001 contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PUERTO MAR S.L. representado por el Procurador SR. SANCHO, Constancio REPRESENTADO POR EL Procurador SR. MORA y LUIS GARCIA representado por el procurador SR. CUCHILLO, declarando la CADUCIDAD DE LA ACCION y con expresa condena en costas a las partes demandantes de forma solidaria.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva.

En cuanto a la caducidad dado el abandono de la acción por la actora durante mas de diez años.

Si las obras fueron finalizadas en noviembre de 1995 y siendo los requerimientos datados en febrero de 2006 y enero de 2009 ha excedido el plazo de 10 años.

Las costas procesales se imponen a la parte actora. Art.394 LEC .

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES CALLE000 NUM000 - NUM001 previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar, un error en la valoración de la prueba que lleva a la desestimación de la excepción de caducidad.

Asi consta primera reclamación el 27-2-2004; la segunda el 17-2-2005;la tercera 21-10-2005 todas presentadas y selladas o firmadas por la entidad demandada. Interrogatorio del legal representante de la entidad demandada y la administradora de fincas Sra. Salome .

Ello unido a que entregado el edificio en noviembre de 1995 concluía el plazo de garantía en diciembre de 2005 cuando la demanda se interpuso en febrero de 2009.Y a partir de dicho plazo comienza el cómputo de los 15 años.

En segundo lugar los tres peritos coinciden en la existencia de tres patologías: en planta semisótano grietas y fisuras verticales, horizontales e inclinadas; en los patios de luces grietas y fisuras en los encuentros de las paredes con el remate perimetral de las cubiertas y en al cubierta plana no transitable desprendimiento de piezas de rodapiés y grietas en los encuentros de los casetones con sus respectivas cubiertas. Constituyendo vicios ruinogenos.

Se fija la cuantía reclamada en 20.727 euros que implica una mera rectificación de un error material.

Solicitando la revocación y estimación de la demanda.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de febrero de 2.012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES CALLE000 NUM000 - NUM001 en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver en primer lugar si debe ser desestimada la excepción de caducidad alegada por las partes demandadas.

Si partimos entre otras, de la sentencia de la AP Alicante, sec. 9ª, S 23-6-2011, nº 292/2011, rec. 97/2010 . Pte: Caturla Juan, Encarnación que estableció el régimen jurídico que esta vigente a los efectos de ejercitar la acción contemplada en el artículo 1591 CC cuando así establece:

" PRIMERO.-....Siendo que en el caso que nos ocupa, la licencia de obras de la edificación es anterior al 6 de mayo de 2000, el régimen aplicable es el del art. 1591 del CC y no el de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que a los efectos de la prescripción habrá que estar, a tenor de la jurisprudencia reseñada a lo dispuesto en el art. 1964 del CC .

Así la STS de 13 de diciembre de 2007 dispone que: " A pesar de la mala presentación formal del recurso, debe entenderse que siguen los recurrentes insistiendo en la cuestión de la prescripción e intentando confundirla con el periodo de garantía del artículo 1591 CC , a la vez que pretenden que se revise la prueba pericial. Constituye una doctrina constante de esta Sala, que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964 CC . Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 ", mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC , empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina( STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996 , 28 diciembre 1998 , 8 octubre 2001 , 20 julio 2002 , 23 mayo 2005 ).....En el presente recurso, se demandó correctamente dentro del plazo previsto en el artículo 1964 CC , porque la ruina se manifestó, según los hechos probados en la sentencia ahora recurrida, en el periodo de los diez años del plazo de garantía "ya se compute el mismo desde la fecha de los certificados finales de obra (21/1/83 y 10/6/83), ya desde las fechas de las actas de recepción provisional y definitiva de las obras (1/7/83 y 12/8/85) (...)"." Y anteriormente la STS de 2 de junio de 2005 indicaba: " Se ha ejercitado en el presente caso, acción de responsabilidad derivada de vicio en la construcción ex artículo 1591 del Código civil . La cuestión que se plantea en la casación es la caducidad y la prescripción. En efecto, dicha norma impone una responsabilidad objetiva pura y durísima; no se trata tanto de una presunción de culpa, sino de una imputación de responsabilidad a cargo de unas personas a quienes se atribuye la ruina por darse el nexo causal, siempre que el vicio se dé en el plazo de garantía, que es un plazo de caducidad . Una vez producida la ruina en este plazo, comienza el plazo de prescripción general de quince años para las acciones personales (artículo 1694, segundo inciso).

Sobre el plazo, como plazo de garantía y plazo de caducidad, sentencias de 9 de abril de 1990 , 4 de noviembre de 1992 , 6 de abril de 1994 , 17 de septiembre de 1996 , 28 de diciembre de 1998 . Y sobre el plazo de prescripción, sentencias de 8 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002 . Esta última dice, en lo que interesa al presente caso: "La acción de reclamación de que se trata surge por haber nacido la responsabilidad ( STS de 15 de mayo de 1995 ), y la doctrina jurisprudencial considera aplicable el plazo de quince años dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil con carácter general para las obligaciones personales; como día inicial de su cómputo, se ha declarado en esta sede que habrá de estarse a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno ( SSTS 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ), desde la de la aparición de los vicios de la construcción ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), desde que se aprecie la ruina ( STS de 17 de septiembre de 1996 ), o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); esta Sala tiene exigido, en numerosas sentencias (entre otras, SSTS de 11 de octubre de 1974 , 4 de diciembre de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio y 15 de octubre de 1991 , 6 de abril y 30 de diciembre de 1994 ), el requisito de que los vicios ruinógenos se manifiesten dentro del plazo de garantía "........................................

De lo expuesto se desprende la estimación del motivo único del recurso de casación. Se ha formulado al amparo del num. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1591 y 1694 del Código civil , el primero relativo al plazo de caducidad de 10 años de la responsabilidad que establece por vicios ruinógenos y el segundo relativo al plazo de prescripción de 15 años, a contar del dies a quo en que se produjo tal vicio, propio de las acciones personales.

Respecto al plazo de caducidad, éste produce la extinción del derecho no ejercitado en el mismo; el tiempo fija el principio y el fin del derecho, "cuanto tiempo, tanto derecho" en frase de la doctrina alemana (Wie viel Frist, so viel Recht); es decir, determina de modo automático e inexorable, la extinción del derecho, poder o facultad, si no se ejercita el acto específico dentro del plazo. Así, en este caso, el plazo vencía en 1981; antes de que finalizara, en 1978 y 1980 se produjo el vicio ruinógeno que da lugar a la responsabilidad.

Respecto al plazo de prescripción, éste consiste en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce la extinción del derecho: no se ha producido en el presente caso. Los vicios ruinógenos aparecieron en 1978 y 1980 (dentro del plazo de caducidad), se produjo interrupción en 1983, además se interpuso una querella en 1990 y mediaron telegramas en 1995, cuya interrupción evitó la consumación de la prescripción ( artículo 1973 del Código civil EDL1889/1), el derecho volvió a su plena eficacia y, en su caso, vuelve a empezar el plazo de prescripción. Así, en definitiva, sin haber transcurrido el plazo de prescripción, por razón de los actos interruptivos, se ha interpuesto por los demandantes la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil . Por tanto, la sentencia de instancia ha infringido este artículo 1591 al no estimar la acción de responsabilidad frente a los arquitectos y ha infringido el artículo 1964 del mismo texto legal al haber apreciado erróneamente la prescripción."

Aplicando la doctrina expuesta, y como la propia apelante señala, las viviendas se terminaron en 1998 y se entregaron en el año 2000, indicando que no es hasta el año 2004 cuando se promueven las primeras diligencias preliminares, interponiéndose la demanda en 2007. Resulta evidente que los daños se evidenciaron dentro del plazo de garantía del art. 1591 del CC y se han reclamado dentro del plazo de quince años del art. 1964 del CC , no concurre por tanto la prescripción denunciada."

A partir de todo ello debemos de considerar que ante la decisión de la juzgadora de instancia de estimar la excepción de caducidad "por no haber aportado el demandante documentación acreditativa alguna de la notificación fehaciente a los demandados. Así las obras fueron finalizadas en noviembre de 1995, siendo los únicos requerimientos que constan en autos datos en fecha de 2/02/2006 y de fecha 13 de enero de 2009,el realizado al Sr. Constancio , habiendo excedido el plazo de 10 años previsto en la Ley " el Tribunal debe de resolver que frente a lo resuelto por la juzgadora de instancia que si bien es cierto que el certificado final de obra aconteció en noviembre de 1995 no es menos cierto que consta acreditado:

1)carta remitida por el Administrador de las comunidades de propietarios actoras a la demandada promotora constructora reclamación en fecha de 27-2-2004 con el sello de la misma. Folio 39-aportado original en AP.

2)Carta remitida el 16-2-2005-folio 342 reclamando existencia de grietas en el garaje en este caso

3) Carta remitida el 21-10-2005(folio 343)e relación con grietas en garajes y patio de luces. Motivan todas ellas que los daños denunciados se observaron durante el periodo de garantía y se ejercita la acción en el plazo de 15 años dado que la demanda se interpuso en febrero de 2009.

Los documentos que se aportan por la demandante referidos, actos de las comunidades de propietarios demandantes, son claros ejemplos de que los defectos constructivos en los que se ampara la acción del artículo 1591 CC surgieron antes del transcurso de los 10 años de garantía y claramente interrumpieron la prescripción; reuniendo la apariencia de autenticidad y ninguna prueba ha hecho la recurrente para desdecir esa autenticidad .

Se alega por los codemandados, arquitecto superior y arquitecto técnico que solo recibieron notificaciones fuera del plazo de garantía sin embargo al respecto debemos traer a colación los efectos interruptivos de la prescripción con la responsabilidad solidaria, entre otras la Sentencia dictada por la AP Toledo, sec. 2ª, 29-7-2011, nº 205/2011, rec. 82/2010 . Pte: Cruz Mora, Juan Manuel de la:

"PRIMERO.- ....... La excepción de prescripción, en cuanto institución no basada en razones de justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica basada en la presunción del abandono de los derechos, obliga a un tratamiento restrictivo, que alcanza su máxima expresión en el extremo relativo al termino inicial a partir del cual ha de iniciarse su cómputo, de tal forma que la indeterminación de ese día inicial, o las dudas que sobre dicho momento puedan surgir, no deben resolverse en perjuicio de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción, que es sobre la que pesa la carga probatoria sobre los hechos impeditivitos o extintivos, como ha venido señalando de forma reiterada la jurisprudencia entre otras en STS de 10-3-89 EDJ 1989/2723.

Por su parte el art. 1973 del Código Civil , entre los diferentes modos de interrupción de la prescripción recoge la reclamación extrajudicial hecha por el deudor, debiendo entenderse por tal un acto de voluntad del acreedor, que manifiesta al deudor su voluntad de reclamar el cumplimiento de la deuda, sin que exija la existencia de forma especial, pudiendo realizarse de cualquier forma, verbal o escrita, bien personalmente, por medio de apoderado o mandatario, incluso verbal si bien es necesario que se pruebe que ha existido dicha reclamación extrajudicial, y como acto recepticio que es, hace necesario que dicho acto de voluntad llegue al destinatario, o bien que éste haya impedido la recepción de dicha intimidación por una conducta obstruccionista al respecto, puesto que acreditado por el acreedor el envío a lugar adecuado la reclamación extrajudicial, corresponde al demandado probar la falta de recepción o que quienes recibieron la comunicación no guardaban ninguna relación con él; pues como señala la STS de 24 de diciembre de 2004 "si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 CC EDL 1889/1 reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción; en el presente caso ha de afirmarse que la actora, N. Company, mostró una diligencia media exigible a la hora de manifestar su voluntad de exigir a las demandadas las responsabilidades derivadas del evento dañoso, utilizando un medio, como es el telegráfico en que el Servicio Público de Correos garantiza la recepción de tales comunicaciones realizando la entrega a la persona destinataria o a la debidamente autorizada para ello y exigiendo la firma de la persona receptora como acreditativa de la recepción y devolviendo al remitente el telegrama en caso de que no pueda realizarse la entrega; adverados en autos los telegramas emitidos por la actora, mediante las certificaciones del Servicio Telegráfico, y remitidos aquéllos cuando aún no había transcurrido el plazo de un año que establece el art. 1968.2 CC EDL 1889/1 para la prescripción de esta clase de acciones, no es suficiente una simple negativa de los demandados acerca la falta de recepción de los telegramas para imponer a la actora que tuvo actuación correcta inicial, la obligación de probar esa efectiva recepción cuando no existía elemento alguno de juicio que pudiera hacer pensar en tal falta de recepción al no haber sido devueltos por el Servicio de Correos, sino que, por el contrario, ha de entenderse que pesaba sobre los demandados la obligación de probar que quienes recibieron esas comunicaciones no tenían relación alguna con ellos; al no apreciarlo así la sentencia recurrida ha infringido el art. 1214 CC al hacer una distribución incorrecta de la carga de la prueba"

En el presente caso se acreditan once comunicaciones (documentos 8 a 17 de la actora) lo que evidencia un interés en no dejar prescribir la acción por la demandante.

Cuando a todos los demandados les alcanza la responsabilidad solidaria , la actividad interruptora de la prescripción producida con relación a uno sólo de los responsables solidarios alcanza a los demás con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo normado en el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil EDL1889/1 ( S.T.S. 16-12-2008 ).

Dado que se trata de una cuestión de responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia reiteradamente ha declarado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.974 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1, que la acción ejercitada contra uno de los deudores, al tratarse de una obligación solidaria , interrumpe el plazo respecto de los demás, SSTS 15-12-75 , 2-2-84 , 19-4-85 EDJ 1985/7299 , 12-11-86 EDJ 1986/7232 , 3-12-98 EDJ 1998/30748 , 29-6-90 EDJ 1990/6969 , 14-4- 01 EDJ 2002/6362, esta ultima nos dice: "En los casos en los que la obligación nazca de un hecho ilícito o culposo, la mayor parte de la doctrina científica se ha decantado, que se ha de estimar que la responsabilidad exigible, es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño, dando para ello diversos razonamientos, que no es el caso de entrar a su estudio en este ámbito jurisdiccional, cuando la cuestión, está resuelta por la jurisprudencia, como a continuación se ha de verse, motivos que se valoran, como uno de los más importante, el de ser la solidaridad , con la que quedan más protegidos los derechos de las víctimas o perjudicados, y por entender que los preceptos que establecen, como regla general, el supuesto contrario, el de los arts. 1137 y 1138 del Código civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 q, se refieren a las obligaciones nacidas de los contratos, y no de los hechos u omisiones ilícitos; criterio de solidaridad que siguen la jurisprudencia de forma reiterada cuando sean varios los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el hecho culposo, como se pone de manifiesto en las sentencias de 7-2-1986 EDJ 1986/1081 , 21-10-1988 EDJ 1988/8252 , 7-5-1993 EDJ 1993/4304 y 19-7-1996 EDJ 1996/5670 ". Expresamente respecto de las entidades aseguradoras la Sentencia de 12-11-86 EDJ 1986/7232 dice: "Esta interrupción de la prescripción actuó simultáneamente contra las aseguradoras respectivas de los demandados, aunque no fueran requeridas en las mismas actas notariales ni tampoco demandadas en acto de conciliación; como se deduce de la doctrina sentada por esta Sala en sentencia de 25 de noviembre de 1969 EDJ 1969/218, ya que la obligación de resarcimiento que contraen los aseguradores respecto al asegurado es más onerosa que la solidaria y, por tanto, conforme al sentido del artículo 1974 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1, la interrupción de acciones derivadas del contrato de seguro de daños aprovecha o perjudica por igual a ambos contratantes, sin perjuicio de que el asegurador pueda ejercitar en su caso los derechos que le correspondan contra el asegurado si éste actúa en contra de lo convenido".

De todo ello, se deduce que los actos ejercitados por o contra uno de los deudores solidarios perjudican y benefician a todos, es decir, cualquier acto de interrupción afecta a todos los deudores aunque se dirijan tan sólo a uno de ellos.."

TERCERO.-Entrando a conocer de la pretensión revocatoria concretada en que desestimada la excepción alegada por las partes demandadas procede entrar a conocer si debe dictarse sentencia condenado a los demandados a ejecutar las obras señaladas en el dictamen pericial y cuantas sean precisas para la subsanación de los defectos constructivos apreciados en el edificio o subsidiariamente se abone a la comunidad la suma de 20.727 euros (en la demanda se reclamaba 23.023,40 euros)

Como señaló la sentencia del TS de 16 de noviembre de 1996 (RJ 19968262) y reitera con otras muchas la de 2 abril de 2003 (RJ 20033001), el concepto de ruina ha evolucionado en la doctrina jurisprudencial, extendido y ampliado a aquellos defectos que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, viniendo a significar meros defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio o, como señaló la de 21 de marzo de 1996 (RJ 19962233), los vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad y cuya inutilidad se acrecienta si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas - sentencias de 13 de octubre de 1994 (RJ 1994 7547 ), 7 de febrero (RJ 1994919)-, entrando en concepto de tales anomalías las humedades que afecten a los edificios en sus diversas dependencias - sentencias de 22 de julio de 1991 (RJ 1991 5407 ) y 31 de diciembre de 1992 (RJ 199210423)-. Por ello, no cabe duda de que los defectos constructivos que hemos descrito quedan incluidos dentro del concepto jurídico de ruina funcional del que nace la responsabilidad ex artículo 1591 CC .

CUARTO.-Dada la cuestión técnica de la problemática litigiosidad que nos ocupa, resulta de trascendental importancia valorar las pruebas periciales practicadas a la luz de los criterios fijados por este Tribunal cuando entre otras en sentencia dictada en el rollo de apelación

657/2002 que:

" La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 ."

Asi podemos considerar que ciertamente del estudio de los dictámenes periciales: aportado por la parte actora emitido por Dª Natividad (folios 25 y siguientes; aportado por la codemandada, Don. Constancio el emitido por Dº Antonio -folios 234 y siguientes y el aportado por la codemandada, Sr. Eutimio emitido por D. Franco -folios 311 y siguientes debemos fijar que existen tres zonas DE desperfectos, concretados estos en grietas y fisuras EN SEMISOTANO Y ENTREPLANTA DESTINADA A GARAJE , EN LOS PATIOS DE LUCES Y problemas en la CUBIERTA PLANA NO TRANSITABLE.

QUINTO.- En cuanto a la existencia de grietas en el sotano-garaje debemos decir que las mismas ha quedado acreditado que existan aun cuando debemos considerar que no consta acreditado que se pueda achacar a un defecto en el proyecto y mas cuando si bien en el dictamen emitido por Natividad sitúa la causa tanto en la ejecución como en el proyecto resulta extraño la imputación al proyecto cuando manifestó en el acto del juicio que el proyecto no lo había visto.

Por lo que se considera que quedando acreditada su existencia, que desde luego no puede serle imputada a "falta de mantenimiento" dado que no se le puede exigir a la comunidad no habiendo transcurrido el plazo de garantía y cuando no consta acreditado entrega de libro de mantenimiento se trata de un defecto imputable al promotor-constructor por haber incurrido en mala praxis a la hora de la ejecución de la obra y al arquitecto técnico por la falta de vigilancia de la ejecución.

Así atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinogenos de la edificación, sea promotor solamente o promotor constructor como en el presente caso, ha sido ampliamente examinada por el Tribunal Supremo que tiene establecido que «aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 [RJ 19998862]), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 [ RJ 19941994, 9394], 30 de diciembre de 1998 [RJ 199810145 ], 12 de marzo [RJ 19992375 ] y 13 de octubre de 1999 [RJ 19997426 ] y 11 de diciembre de 2003 [RJ 20038658 ])», y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 (RJ 20046187) afirma que «el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 [RJ 19962233]), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 [RJ 1990 7585 ], 1 de octubre de 1991 [RJ 1991 7255 ], 8 de junio de 1992 [RJ 19925172 ], 28 de enero de 1994 [RJ 1994575 ] y 13 de mayo de 2002 [RJ 20025705]), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora- constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 [RJ 2000752 ] y 9 de octubre de 2001 [RJ 20018789])», y naturalmente cuando reúne ambas condiciones, como en el caso estudiado por la sentencia de 12 de febrero de 2000 (RJ 2000821) que razonó que «en todo caso, ha de tenerse en cuenta que el recurrente en casación además de contratista fue promotor de la edificación y que en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual a no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 [RJ 19954934])».

Y en cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico debemos resaltar que el Real Decreto 19 febrero 1971 establece que son funciones del Aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 19917449 ] y 11 julio 1992 [RJ 19926281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencia de 12 noviembre 1992 [RJ 19929397]).

En cuanto a la existencia de grietas en el patio de luces tanto la perito Sra. Natividad que fija a la altura de los primeros pisos y en todos los encuentros de estas paredes con el remate perimetral de las cubiertas ;como el perito Sr. Antonio -folio 247 habla de "producidas las grietas en el antepecho de cubierta no transitables" y el perito Sr. Franco refiere "grietas e casetones y coronación de patios de luces" debemos establecer que se refiere a la falta de junta perimetral entre el pavimento y el antepecho de obra, defecto que en modo alguno puede achacarse a un defecto de construcción sino que constituye un defecto del proyecto debiendo responder el mismo así como el promotor demandado.

Así demos de establecer que al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, como dice la STS de 16 de diciembre de 1991 (RJ 19919715), que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos, en relación con su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad ( SSTS de 21 diciembre 1981 [RJ 19815280 ], 13 noviembre 1984 , 5 junio 1986 [RJ 19863289 ] y 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237]). Señala la STS de 3 de octubre de 1996 (RJ 19967006) que por dirección de obra, según el Decreto 17 junio 1977 ha de entenderse "la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente", y el Real Decreto 23 enero 1985 define la dirección de obra como la "actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma". En definitiva, la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, pero a aquél le corresponde la vigilancia mediata y a éste la inmediata, viniéndole atribuidas sus funciones por la ley, sin que sea un ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada (S. 13 febrero 1984 [RJ 1984650]), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas.

Dándose por reproducidas las consideraciones jurídicas respecto a la responsabilidad del promotor se han fijado con anterioridad.

Y en tercer lugar en la cubierta plana no transitable constan desprendidos piezas de rodapié; los encuentros de los casetones con sus cubiertas están agrietados a la altura de los fajones(atribuible a un defecto constructivo o de ejecución) imputable al constructor promotor y al arquitecto técnico.

En consecuencia procede condenar a la entidad mercantil Promociones y Construcciones Puerto Mar SL y al arquitecto técnico- DON Eutimio a reparar las grietas existentes en el sótano garaje y en la cubierta plana no pisable y respecto a los defectos en el patio de luces debe condenarse al arquitecto superior y a la entidad promotora debiendo las partes condenadas proceder a la reparación de dichos defectos de conformidad con el dictamen pericial emitido por Dª Natividad .

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a las partes demandadas.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 ,LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES CALLE000 NUM000 - NUM001 EN PUERTO DE SAGUNTO.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 16 de junio de 2011 y en consecuencia ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 ,LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES CALLE000 NUM000 - NUM001 EN PUERTO DE SAGUNTO SE CONDENA:

A)A LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PUERTO MAR SL Y A DON Eutimio SOLIDARIAMENTE PROCEDA A REPARAR LOS DEFECTOS EXISTENTES EN EL SEMISOTANO-GARAJE DE CONFORMIDAD CON EL DICTAMEN EMITIDO POR DOÑA Pilar .

B)A DON Constancio Y A LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PUERTO MAR SL SOLIDARIAMENTE A REPARAR LOS DEFECTOS EXISTENTES EN LOS PATIOS DE LUCES DE CONFORMIDAD CON EL DICTAMEN EMITIDO POR DOÑA Pilar .

C)A LA ENTIDAD MERCANTIL Y A LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PUERTO MAR SL Y A DON Eutimio SOLIDARIAMENTE A REPARAR LOS DEFECTOS EXISTENTES EN LA CUBIERA PLANA NO PISABLE DE CONFORMIDAD CON EL DICTAMEN EMITIDO POR DOÑA Pilar .

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas ;en primera instancia se imponen a la parte demandada.

Esta sentencia es firme.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.