Sentencia Civil Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 62/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN nº 62/12

Nº Procd. Civil : 510/10

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Separación matrimonial

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 21 de mayo de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Separación matrimonial nº 510/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 62/12; seguidos entre partes, de una como apelante D. Amador , representado por la Procuradora D. Mª TERESA MESONERO HERRERO , y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO-JOSÉ LÓPEZ CORTÉS , y de otra como apelada Sacramento , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO ANEGÓN BLANCO y el MINISTERIO FISCAL , sobre violencia de género.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2011 en el procedimiento de referencia, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Sacramento frente a D. Amador , decreto la separación del matrimonio celebrado entre las personas expresadas el día 2 de agosto de 1998 en la localidad de Toro, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1..- Las partes podrán fijar libremente sus domicilios a partir de este momento. 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3.- Se atribuye la custodia del hijo de la pareja, Javier, a la demandante, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad. 4.- Se concede al demandado un régimen de visitas conforme al cual podrá estar con su hijo todos los sábados por la t arde de 18.00 a 20.00 horas en el Punto de Encuentro de Zamora, debiendo los profesionales que trabajan en el mismo hacer un seguimiento de las visitas, que permita, en su caso, ir ampliándolas progresivamente, hasta poder establecer un régimen normalizado de visitas como el propuesto por la parte demandada. 5.- Se atribuye a la actora y a su hijo el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Toro, así como el ajuar doméstico en ella existente. 6.- D. Amador abonará mensualmente a su hijo en concepto de alimentos la cantidad de 300 €, que se actualizará anualmente, con efecto a 1 de enero de cada año, según las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y se ingresará en 12 mensualidades en la cuenta que la demandante tenga designada a tales efectos dentro de los cinco primeros días de cada mes. 7.- Las partes responderán al 50% de los gastos extraordinarios de su hijo. 8.- El demandado deberá entregar en concepto de pensión compensatoria a la demandante la cantidad de 150€ mensuales, que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución y será actualizada a partir del 1 de enero de cada año una vez se publique el Indice de Precios al Consumo por el INE. 9.- D. Amador seguirá abonando la mitad de la hipoteca que grava la, hasta ahora, vivienda familiar, y que representa 102,50 €". - Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de mayo de 2012 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Toro, en fecha 8 de julio de 2011 (Separación Matrimonial 510/2010), por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Sacramento y se fijaron las medidas relativas a la atribución de la guardia y custodia, el régimen de visitas y la pensión de alimentos del hijo menor y la pensión compensatoria a favor de la demandante.

El recurso de apelación impugna la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, la de la pensión compensatoria y el establecimiento de una pensión con carácter indefinido y el régimen de visitas.

SEGUNDO .- Cómo las dos primeras cuestiones planteadas por el recurrente se basan en la imposibilidad de hacer frente al pago de las pensiones fijadas en la Sentencia de instancia y la procedencia de la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio no se discute, iniciaremos la resolución del recurso de apelación por la procedencia o no de la pensión compensatoria pasando posteriormente a determinar lo relativo a las cuantías de las pensiones procedentes.

La pensión compensatoria viene definida por la Jurisprudencia, recogida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19- 01-2010, que no como un mecanismo indemnizatorio ( STS 10-3 y 17-7-09 ), ni como un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), sino como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Señala el Tribunal Supremo que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. " Es claro pues que la pensión compensatoria responde a finalidades distintas de las de otras instituciones del derecho de familia y que las cuestiones recogidas en la Sentencia como el hecho de haber vendido la demandante el coche y haber dispuesto de la cantidad obtenida es algo que tendrá que dilucidarse en el ámbito de la liquidación del régimen económico matrimonial y no en el de la concurrencia o no de las circunstancias exigidas al efecto de la pensión compensatoria, pues además de que se realizó de forma consensuada y adquirió otro vehículo, la cuantía no es de tal entidad como para asegurar la compensación que con la pensión se pretende.

En este caso, la situación de desequilibrio económico y empeoramiento de la situación económica de la esposa como consecuencia de la ruptura matrimonial está acreditada, al tratarse de una persona con un grado de minusvalía del 67% cuyos únicos ingresos han sido y siguen siendo los relativos a la pensión que percibe y que está establecida en una cuantía aproximada de 350 € mensuales con catorce pagas. Dicha persona, no ha realizado ni parece estar en disposición de realizar trabajo remunerado alguno, se ha dedicado a la atención de la familia durante los 12 años que ha durado el matrimonio y tiene que abonar la mitad de la hipoteca. En estas circunstancias y teniendo en cuenta que el recurrente trabaja en una carnicería, tiene un sueldo de unos 1000 € al mes en 14 pagas y que además tiene ingresos como consecuencia de su actividad de matarife y ser propietario de una viña, aunque no sepamos ni podamos evaluar o cuantificar los mismos y aunque tenga que pagar la mitad de la hipoteca y, en su caso, abonar los gastos de vivienda al mantenerse la esposa en el uso de la vivienda familiar, el desequilibrio económico es claro. La esposa dispondría en cómputo anual de unos 400 € y el esposo de unos 1160 €, sin contar con los ingresos extras que el mismo ha reconocido, y, por ello, y aunque se descuente una cantidad para vivienda el desequilibrio seguiría existiendo.

Cuando tratamos de cuantificar las pensiones de alimentos y compensatoria, sólo desde el punto de vista económico, debemos hacerlo de forma interrelacionada, porque las disponibilidades del que está obligado a prestarlas varían dependiendo de la cuantía de una y otra. En este caso, entendemos que una pensión de 200 € en concepto de alimentos a favor del hijo y de 150 € a favor de la demandante resulta adecuada a tales circunstancias. La suma de las dos cuantías es de 350 €, que restados de los ingresos económicos del padre (sueldo más ingresos como matarife y viña) y de los que debería invertir en vivienda, le permitirían mantenerse. Consideramos que la pensión de alimentos debe rebajarse porque teniendo en cuenta la contribución que la madre debe hacer, tanto económica como en atenciones, resulta suficiente para un niño de la edad del de las partes. Cuestión distinta y que las partes están confundiendo, son los gastos extraordinarios, que son los que exceden de aquellos que ordinariamente se deben emplear en la alimentación, vestido, educación, etc. de un hijo. Esos gastos extraordinarios (en ellos deben incluirse los de psicólogo) deben ser necesarios y el cónyuge no custodio debe aportar la mitad.

La cuestión relativa a la duración de la pensión compensatoria, debe analizarse desde la perspectiva de las circunstancias concurrentes. Si bien es cierto que esta Sala como regla general establece pensiones compensatorias limitadas en su duración, esa regla no puede aplicarse a un caso como el presente en el que la demandante no está en disposición de tener unos ingresos provenientes de una actividad profesional o laboral, o al menos eso no es previsible en la actualidad, pudiéndose modificar las medidas en el caso de que se produzca una modificación sustancial concurrente en este momento.

TERCERO .- Finalmente y en relación con el régimen de visitas, debemos señalar que la procedencia de que se lleve a cabo en el punto de encuentro se pone de manifiesto en la documental y pericial que están unidas a los autos. Por un lado nos encontramos con que el régimen de visitas fijado hasta el momento no ha funcionado y que la percepción del menor que se recoge en la valoración social efectuada por el equipo del Instituto de Medicina Legal, no es la adecuada para mejorar la relación entre ellos. En el punto de encuentro, en el que trabajan profesionales y expertos en estas cuestiones, se podría conseguir la mejora de tales relaciones en aras a flexibilizar e incrementar el tiempo de duración de las visitas.

No le falta razón al recurrente en cuanto a las dificultades que se les origina como consecuencia de que no exista punto de encuentro en Toro y que la falta de un medio de transporte propio y de la limitación de los horarios de autobuses que unen las ciudades de Zamora y de Toro los sábados pueden resultar un importante impedimento para un idóneo funcionamiento del régimen de visitas. De todos modos, la fijación de la forma más idónea para llevar a cabo el régimen de visitas se podrá hacer con la mediación de los profesionales del punto de encuentro. De todos modos y teniendo en cuenta los horarios de autobuses, y salvo acuerdo entre las partes con dicha mediación, el horario se fija de las 16,15 a las 18,15, siempre con la flexibilidad propia de la utilización de dicho medio de transporte y que podrá variarse, además de por acuerdo de las partes, por una mejor adecuación a las circunstancias concurrentes.

CUARTO .- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y fijar la cuantía recogida anteriormente, sin hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Amador contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Juicio Separación Matrimonial nº 510/10, por la Juez de 1ª Instancia de Toro, en fecha 8 de julio de 2011 , debemos fijar la pensión de alimentos que debe abonar D. Amador en favor de su hijo en la de 200 €, ratificando en el resto las medidas acordadas en la Sentencia recurrida pero modificando el horario de visitas en el Punto de Encuentro (de 16.15 a 18.15 horas los sábados), sin hacer expresa imposición de las costas.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.