Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 135/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00088/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 525/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº135/13, entre partes, como apelantes y demandadas CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A., representada por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Orejas Pérez y MASAVEU INMOBILIARIA, S.A.,representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Sáenz de Santamaría Prieto y como apelada y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE OVIEDO , representada por el Procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y bajo la dirección del Letrado Don José García-Inés Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo contra Masaveu Inmobiliaria, S.A. y Constructora Los Álamos, S.A., debo condenar y condeno a dichas demandadas a que abonen a la actora de forma solidaria la cantidad de 11.162,53 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Constructora Los Álamos, S.A. y por Masaveu Inmobiliaria, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad demandó a Propiedades Urbanas, S.A. (hoy Masaveu Inmobiliaria, S.A.) y a Constructora Los Álamos, S.A. en reclamación de la suma de 45.475, 78 €, con sustento en que la segunda había promovido y la primera ejecutado una construcción en el solar del nº 11 de la calle Martínez Marina, colindante en un lado con el edificio de la actora, y que, al hacerlo, habían procedido a la eliminación de los conductos de las chimeneas de las viviendas del edificio de la actora que discurrían por una cámara bufa existente entre las paredes de cierre de una y otra edificación, apropiándose del espacio existente al levantar la nueva construcción, por lo que, siendo de su propiedad pero aún así, apreciando como principal el nuevo edificio, interesó de acuerdo con el instituto de la conocida accesión invertida, la indemnización por el valor del espacio anexionado y, además, como perjuicios, el valor de la instalación de una caldera estanca en las viviendas de su edificación que careciesen de ella y de una salida de humos para las campanas extractoras y si no se entiéndese de su propiedad el referido espacio por donde discurrían los tubos de las chimeneas, que igualmente procedía la condena porque existía, entonces, una servidumbre sobre el predio de la Promotora que ésta no respetó al eliminar las conducciones.

Por último y, además, interesaba dejase de apoyarse en su muro exterior la chimenea de evacuación del edificio de las demandadas.

El tribunal de la instancia no tuvo por cierto y acreditado que la actora fuese titular dominical exclusiva del espacio por donde discurrían las tuberías de las chimeneas de evacuación de cada una de las viviendas de su edificación, ni tampoco que las demandadas hubiesen construido apropiándose del espacio correspondiente a la cámara bufa, pero sí la existencia de una servidumbre a favor de la actora que autorizaba el discurrir de las canalizaciones de las chimeneas por donde lo hacían y por eso que debía condenar y condenaba a los demandados por el valor de reposición consistente en dotar a las viviendas de una caldera estanca y de una salida de humos para sus campanas extractoras, si bien limitado lo primero al piso 4º, pues los otros de la edificación de la actora ya venían dotadas de aquel tipo de caldera o había sido pactado con la Promotora la instalación de su cargo.

No se conforman las demandadas condenadas. La constructora, en sustancia, no encuentra razón para su condena cuando se limita a la ejecución de la edificación de acuerdo con las directrices de la dirección técnica y del promotor y porque las acciones ejercitadas por la actora son de carácter netamente real y, por tanto, atinentes, exclusivamente, a las relaciones entre los predios colindantes y sus titulares dominicales.

La Promotora rechaza la existencia de la servidumbre declarada desde el presupuesto de que no había ni hay predio dominante y sirviente, ni actuó sobre la pared de cierre de la actora, limitándose a la eliminación de las conducciones de las chimeneas por seguridad, respetando la cámara bufa que dice sigue existiendo; con carácter subsidiario, impugna la suma de la condena al considerarla desproporcionada e indebida, debiendo limitarse al coste de la instalación de la caldera de la vivienda del 4º del edificio de la actora.

SEGUNDO.-Si bien la demanda unas veces se refiere a la actuación de las demandadas sobre los tubos de las chimeneas, eliminándolos, y en otras a la ocupación del espacio por donde discurrían (la cámara bufa) para justificar la petición de condena indemnizatoria en razón al remedio de la accesión invertida, introduciendo cierta incertidumbre sobre lo que entiende de su propiedad (las tuberías o bien el espacio por donde discurrían), como es que la indemnización se calcula, de acuerdo con el parecer de la perito Doña Verónica , a partir del valor del espacio correspondiente a la cámara bufa habrá que entender que esto es lo que consideraba de su propiedad, de forma que la solución del litigio pasa por decidir, primero, la propiedad de ese espacio, y al respecto la sentencia recurrida, si bien en atención a las declaraciones de la dirección técnica de la obra de la Promotora y la mayor antigüedad del edifico preexistente en el solar sobre el cual actuó, apunta que dicha cámara debía pertenecer al solar de la Promotora, en definitiva, lo que concluye es que la actora no ha acreditado su dominio sobre aquélla y, lo que es más importante, que la Promotora no se la apropió y, entonces, de otro lado, como es que la Promotora afirma que así es y la cámara sigue existiendo, la única conclusión razonable y lógica es su consideración como común, pero no al modo y bajo régimen de la servidumbre de medianería ( artículos 571 y siguientes CC ), pues no se trata de un muro divisorio común, que es lo que caracteriza dicha servidumbre, sino de un espacio común (como lo demuestra que por él discurriesen también las tuberías de evacuación del nº 11 de la calle Martínez Marina) que, como sometido a las reglas de la comunidad ( art. 392 y siguientes CC ), puede y debe ser objeto de uso solidario pero sin perjudicar el interés de los demás ( art. 394 CC ); regla de actuación que, precisamente, explica el proceder de la Promotora quien, para poder levantar la nueva edificación con el adecuado grado de seguridad, procedió a eliminar las conducciones, pero también y, a la vez, en debido respeto al interés de los otros titulares del espacio común, pactó con los dueños de las viviendas del edificio de la actora la instalación de su cargo de una caldera estanca nueva y si esto es así, de ello se derivan dos consecuencias: una, la de que no procede hacer declaración alguna de servidumbre; y otra, la de que la Constructora demandada carece de legitimación y es ajena al debate, pues el contradictorio se desenvuelve dentro del ámbito de las relaciones entre comuneros, llevando razón la recurrente en que las acciones ejercitadas por la actora eran todas de naturaleza real, ajenas a la Constructora, respecto de la que no hay atisbo en la demanda de la pretensión del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, como por la sentencia recurrida se dice, pero que no compartimos, limitándose la dicha parte demandada, como bien dice, a seguir las indicaciones de la dirección facultativa y de la propiedad, la que, según se infiere de los contratos suscritos con los propietarios de las viviendas de la actora, asumió la indicación de la dirección facultativa de eliminar las conducciones de las chimeneas y, por eso y en contrapartida, les ofreció, según ya se ha dicho, la instalación a su cargo de una nueva caldera que, por estanca, no necesitaba la forma de evacuación preexistente.

TERCERO.-Por lo mismo, y si esto es así, es obvio la obligación de la Promotora demandada de, en concepto de perjuicio causado al interés del comunero sobre la cosa común, dotar a la vivienda del 4º de una caldera estanca o restituir el precio satisfecho por su propietario a tal fin, pero también dotar a toda la edificación del nº NUM000 de la CALLE000 de una salida de evacuación para las campanas extractoras de las cocinas, pues la existencia de tales aparatos hoy es de uso común y forman parte de la equipación ordinaria de una vivienda, siendo lo cabal entender que la evacuación de sus humos habría de producirse a través de la conducción de la chimenea de cada vivienda si ésta no hubiese sido eliminada, de forma que debe rechazarse el alegato de la Promotora del carácter desproporcionado de la indemnización de la condena porque no es necesario dotar de medios de evacuación los humos de la campanas extractoras de las cocinas de las viviendas, como también que ya gozan del medio de evacuación a través de la chimenea instalada pues, según explicó la dirección facultativa, ésta sólo da servicio al edificio levantado por la Promotora demandada y la perito de la actora, Señora Verónica , estableció la necesidad de su instalación de acuerdo con la normativa técnica y administrativa.

CUARTO.-En suma, se desestima el recurso, siquiera también la dificultad atinente a la adecuada calificación del espacio afectado y litigioso, con la razonable duda de derecho que suscita, y acogimiento del rechazo de la Promotora recurrente de hallarnos ante un supuesto de servidumbre, justifica que no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso a su instancia, como tampoco de las consecuentes al de la Constructora dada su estimación.

Del mismo modo, la absolución de la Constructora recurrente en la instancia no habrá de conllevar la imposición de las costas a la actora por lo dicho de la complejidad del debate respecto a la adecuada calificación de la situación litigiosa y su solución.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Constructora Los Álamos, S.A. y desestimar el formulado por Masaveu Inmobiliaria, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el solo sentido de declarar la libre absolución de la primera de las mencionadas.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa declaración sobre las costas de la presente alzada.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto por Masaveu Inmobiliaria, S.A., conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legaly habiéndose estimado el interpuesto por Constructora Los Álamos, S.A., conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.