Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 574/2011 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000088/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a trece de Febrero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 544 de 2010, Rollo de Sala núm. 574 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santander, seguidos a instancia de la entidad Construcciones Eugenio Nava Viar S.A. (CENAVI) contra Castros 16 S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR S.A., representado por la Procuradora Sra. Ramos Durango y defendido por el Letrado Sr. García Roces; y apelada CASTROS 16 S.L., representado por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y defendido por el Letrado Sr. Revenga Sanchez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 8 de febrero de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ramos Durango, en nombre y representación de la entidad Construcciones Eugenio Nava Viar, S.A. ( CENAVI ), y parcialmente también la reconvención presentada por la entidad Castros 16, S.L., representada por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino, por efecto de la compensación judicial que se declara en los términos indicados en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, debo condenar y condeno a la parte actora y demandada reconvenida a abonar a la parte demandada y demandante reconvencional la cantidad de 43.551,81 euros; con aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC y sin que haya lugar a imponer costas procesales'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha 7 de marzo de 2011, del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo dispuesto DISPONGO: RECTIFICAR el fallo de la sentencia dictada en estos autos con fecha 8- 2-2011, sustituyendo la expresión 'debo condenar y condeno a la parte actora y demandada reconvenida a abonar a la parte demandada y demandante reconvencional la cantidad de 43.551,81 euros' por lo siguiente 'debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 27.551,27 euros con aplicación del intereses del artículo 576 LEC y sin que haya lugar a imponer costas procesales'; manteniendo el resto de los pronunciamientos. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la sentencia que ahora se aclara'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La demandante CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR S.A. (CENAVI) ha solicitado en esta segunda instancia que se declare la nulidad de pleno derecho de las actuaciones procesales desde el auto de 28 de mayo de 2010 por falta de competencia objetiva y, subsidiariamente, se estime en todas sus partes la demanda interpuesta contra CASTROS 16 S.L. con desestimación integra de la demanda reconvencional, petición esta que se deduce del escrito de recurso, aunque no está recogida expresamente en el 'suplico' del mismo; la parte demandada-reconveniente se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- La pretensión de nulidad realizada por la mercantil apelante se refiere a las actuaciones practicadas desde el auto en que se tuvo por contestada la demanda y se admitió a trámite la demanda reconvencional y se apoya por la recurrente en la incompetencia objetiva del juez de primera instancia, sosteniendo la aplicación al caso de lo dispuesto en los arts. 8 y 50 de la Ley Concursal , que proclaman la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso para conocer de las reclamaciones contra la concursada de trascendencia patrimonial y sancionan la nulidad de pleno derecho de lo actuado y la procedencia de su archivo, con cita también de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder judicial . La cuestión se suscita por primera vez en esta segunda instancia, lo que sin embargo no empece a su consideración y resolución por este tribunal como pretende la parte apelada pues aunque ciertamente los defectos causantes de nulidad deben ser denunciados de inmediato y ha de intentarse su subsanación en cuanto se produzcan ( arts. 459 y 465 LEC ), la incompetencia objetiva es apreciable incluso de oficio, en cualquier momento del procedimiento e incluso en la segunda instancia, conforme dispone en art. 48 LEC , lo que hace irrelevante el silencio de las partes sobre tal cuestión en la primera y obliga a este tribunal a resolverla; bien entendido que en todo caso la causa de nulidad de que se trata para nada afecta a la demanda principal y las actuaciones seguidas respecto de ella, su contestación, prueba y sentencia, que por ser independientes en ningún caso quedarían afectadas ( art. 243,1 LOPJ ).

2.- No cabe duda de que el juzgado de primera instancia era incompetente para conocer tanto de la excepción de compensación alegada en la contestación a la demanda como de la demanda reconvencional interpuesta por CASTRO 16 S.L. frente a la demandante. En efecto, CENAVI estaba en situación de concurso desde el auto que así lo declaró el 14 de Octubre de 2008, y seguía estándolo cuando en fecha 25 de mayo de 2010 la demandada contestó a la demanda oponiendo la compensación y ejercitando demanda reconvencional contra aquella en reclamación de una deuda dineraria. En esa situación de concurso declarado y hasta la aprobación del convenio en sentencia dictada el 22 de septiembre de 2010 , es claro que no solo por la clausula general del art. 8 LC que atribuye al juez del concurso jurisdicción ' exclusiva y excluyente' respecto de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, como es sin duda la que nos ocupa en que se reclama de CENAVI el pago de una deuda en metálico, sino también por la expresa previsión del art. 50 LC - que contiene un autentico mandato al juez de primera instancia de abstenerse de toda actuación respecto de nuevas demandas-, el juez de instancia debió no admitir a trámite la demanda reconvencional dirigida contra la concursada; como tampoco pudo ni debió admitir la alegación de compensación, pues solo el juez del concurso podía aprobarla, tal como dispone el art. 58 LC, a través en su caso de un procedimiento especifico, el incidente concursal, y no el juicio ordinario aquí seguido; el hecho de que el art. 408 LEC contemple la posible alegación de compensación dentro el juicio ordinario no permite soslayar la aplicación de tal norma especial en caso de concurso. En definitiva, el juzgado de primera instancia era, en efecto, objetivamente incompetente para conocer de tales cuestiones.

3. - Ocurre sin embargo que pendiente la primera instancia se dictó en el procedimiento concursal de la actora, como se ha dicho y ha sido expresamente alegado por la parte apelada, sentencia aprobando el convenio con fecha 22 de septiembre de 2010, que fue firme como consta publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 13 de Marzo de 2012, hecho decisivo que supone la cesación de los efectos de la declaración del concurso ( art. 133,2 LC ), aunque este en rigor no termine por esa sola circunstancia, pues continúa en tanto no concurra alguna de las causas de finalización legalmente consideradas ( art. 176 LC ). No obstante, como tiene ya establecido el Tribunal Supremo (AA. 30 Octubre 2012 y 10 Julio 2012), ' el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia, para el patrimonio del deudos a que s refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde al firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio'. De donde se sigue que en la actualidad, de promoverse nuevamente aquella demanda reconvencional u oponerse la alegación de compensación, el juez competente sería el de primera instancia que en turno correspondiera; en definitiva, el mismo que conoció del asunto en la primera instancia. Siendo esto así, no puede por menos de recordarse que, como dijo el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de abril de 1999 , ' las nulidades procesales deben estar al servicio de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, nunca para quebrantarlos'; lo que debe inspirar la aplicación lo dispuesto en el art. 243 LOPJ cuando, recogiendo el principio de conservación de los actos procesales, establece que ' la nulidad de un acto no implicará las de los sucesivos que fueren independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad', supuesto este ultimo en que cabe incardinar el que nos ocupa habida cuenta de que la razón de la incompetencia objetiva del juez ha desaparecido y actualmente el mismo juez que conoció en la instancia sería el competente para conocer de la demanda reconvencional y aprobar en su caso la compensación judicial e las deudas reciprocas pedida en la contestación a la demanda por CASTRO 16 S.L.. Por ello, y sin necesidad de nueva audiencia de las partes ni del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso en este punto, entrando así a conocer del fondo del asunto.

TERCERO: La recurrente dedica la alegación Tercera de su recurso a combatir la prueba pericial realizada en la primera instancia por el perito de designación judicial don Miguel pretendiendo su absoluta ineficacia probatoria, lo que debe ser rechazado porque, además de cuanto ya expuso este mismo tribunal en Auto de 26 de Julio de 2011 , confirmado en reposición, acerca de que la prueba pericial fue realizada en la forma y con el método propuesto y aceptado por la parte, siendo improcedente su reiteración en la segunda instancia, cuanto se expone acerca de los defectos o insuficiencias del peritaje no bastan para descartar toda consideración del mismo, pues como ya se expuso, no se pidió al perito la visita de la obra ni la realización de nuevas mediciones o comprobación material de las mismas, aspecto por demás no decisivo salvo en algunas partidas porque en otras muchas no hay en rigor discusión sobre su existencia; tampoco el haberse valido de la metodología y de los datos del informe pericial de parte es en si mismo invalidante de su criterio cuando, como explicó en juicio, obedeció a su consideración de ese otro informe como valido e incluso meritorio, no cabiendo descalificar todo el informe por el hecho de que haya reproducido algún error concreto, rectificado en juicio, o alcanzado conclusiones propiamente jurídicas, lo que si bien es en efecto ajeno a la pericia encomendada obedece seguramente a la intima relación que guardan con aspectos fácticos que si lo son y con la practica en el ejercicio de la profesión, como ejemplifica también el proceder de la dirección facultativa interviniente en la construcción que nos ocupa. En definitiva, el informe pericial no puede ser descalificado en bloque y en su conjunto, como se pretende, sino valorado conforme a la sana critica como ordena la ley ( art.348 LEC ). Así, en primer lugar, por lo que respecta a los aumentos de mediciones, el perito acepta la realidad de las mismas a la vista de la documentación examinada, realidad que también se aceptó en su día por la dirección técnica e incluso por la promotora demandada según se desprende del documento de 13 de mayo de 2008 aportado con la contestación a la demanda; pero se trata, como la propia parte recurrente sostiene, de aumentos de mediciones, no de aumento de obra propiamente dicha, razón por la que el juzgador de instancia las considera irrelevantes a la hora de la fijación del precio final de la obra, criterio que deber ser confirmado. En efecto, ya la dirección facultativa consideró al hacer el informe citado, con criterio reiterado por el perito Sr. Carlos Alberto y aceptado por don Miguel , que no nos hallamos ante ejecución de partidas no contempladas en el proyecto de arquitectura sino antes al contrario sí contempladas en él y por tanto que no suponen la ejecución de partidas que aumenten el precio de la obra. Esta última es, como se alega, una conclusión ciertamente jurídica y no pericial, pero que no permite desconocer su base fáctica. Y lo cierto es que el contrato, aun conteniendo un precio fijado a la vista de las mediciones y partidas realizadas por CENAVI e incorporadas al mismo, es claro al expresar que se trata de un contrato de arredramiento de obra a precio alzado y con suministro de materiales por el que la constructora hoy recurrente se comprometía a la ejecución de la obra conforme al proyecto básico y de ejecución que indicaba, y CENAVI, que declaró en él aceptar el proyecto como bastante y suficiente, se comprometió a ejecutar la obra incluyendo todas las labores e unidades de obra precisas, incluso sin estar previstas en el proyecto, siempre que fuesen necesarias para ejecutarlo total y correctamente (Clausula Primera 1,3), siendo el precio 'único, global y fijo', incluyendo todos los conceptos que integran el costo de la obra y todas las unidades de obra necesarias según el proyecto (Cláusula Decimotercera, 13,3), debiendo ejecutar las obras ' de conformidad con las buenas normas de la construcción, urbanísticas, técnicas y demás disposiciones aplicables, de forma que las viviendas, garaje, trasteros y demás elementos puedan emplearse inmediatamente para el fin a que se destinan' (Cláusula Undécima 11.1.e)). Siendo esto así, es claro que conforme a lo dispuesto en el art. 1593 CC el contratista no puede pretender un aumento del precio por tales diferencias de mediciones, pues no implica propiamente un aumento de obra que lo justifique, como exigen el precepto y el contrato, sin que resulte relevante al efecto el hecho de que esas mediciones se incluyeran en las sucesivas certificaciones de obra, pues conforme al contrato estas eran en todo caso provisionales y los pagos hechos a su vista ' a cuenta' (Cláusula Decimocuarta, 14.3 y 14.5), como anticipos de la liquidación definitiva y su pago ' no significará aceptación de la obra realizada', lo que priva a dichas certificaciones y pagos del carácter vinculante que se pretende por la recurrente. El recurso, en definitiva, debe ser desestimado en este punto.

CUARTO: Insiste también la recurrente en su reclamación por lo que denomina aumentos de obra, que ha sido parcialmente acogida en la instancia sobre la base de considerar lo que demostradamente se ha acreditado y se ha valorado como tal aumento, aspectos estos puramente facticos en los que, como ya se razona en la recurrida, es decisiva la prueba pericial realizada en el proceso, frente a la cual no se alza ninguna otra contradictoria ni pruebas solidas que permitan acoger otras conclusiones. Así, respecto de las partidas reclamadas, desestimadas en la instancia y objeto de concreta reclamación en el recurso la decisión el juez de instancia debe ser nuevamente confirmada, porque a) respecto de la partida 100.28 relativa a revocos, nada permite desconocer el criterio del perito sobre que se trata de una partida ya incluida necesariamente en el proyecto; b) similar consideración debe hacerse respecto de las partidas 100.41 a 100.45, que el perito consideró ya incluidas en la definición de partidas del proyecto o implícitas por formar parte necesaria de la normativa aplicable, como es el caso de los forros de conductos, por ejemplo; c) las partidas 100.47 a 100.53 fueron efectivamente realizadas según comprobó el perito documentalmente, pero las considera consecuencia necesaria de la ejecución del proyecto, salvo el caso de los costes de mineralización, ya acogidos en la instancia; el criterio del perito se ve reforzado por lo manifestado en juicio por el ingeniero que asesoró a la dirección facultativa, quien además afirmó que hubo una mala ejecución de la losa que fue lo que provoco posteriores filtraciones que hubo que reparar; d) la partida 100.55 se refiere al aumento de radiadores necesario para que la instalación respetase la normativa al efecto, lo que, conforme al contrato y lo que antes se expuso no permite al constructor un aumento de precio; e) la partida 100.58 relativa a diferencia en el solado de entrada al portal no se acredita que se haya realizado efectivamente además de lo ya proyectado; f) No se acredita tampoco que la constructora corriese con el gasto incluido en la partida 100.63 de conexión de la acometida a la red general, insuficiencia probatoria que solo a la actora puede perjudicar ( art. 217 LEC ); g) tampoco la partida 100.110 puede acogerse por falta de prueba, pues no se ha acreditado que, como se alega, la barandilla de aluminio lacado se cambiase por acero inoxidable, como ocurre respecto de la partida 100.114; g) tampoco las 100.112 y 110.113 referentes a la colocación de tramex pueden considerarse como obra nueva, pues la prueba pericial concluye que se trata de obras ya necesarias conforme al proyecto; h) La partida 100.119 se refiere a portillas de acero inoxidable que conforma al a pericial ya están incluidas en proyecto, en el que aparren dibujadas, por lo que no se trata propiamente de un aumento de obra, sin que se haya acreditado un cambio de material; i) las partidas 100.124 a 100.127 se refieren a la estructura de soporte de unidades de ventilación, diferencias de conducto y el equipo, nada de lo cual se acredita que represente una obra nueva respecto de lo ya incluido en el proyecto, careciendo de respaldo en las pruebas cuanto se afirma acerca de que se trata de una variación del proyecto; j) las partidas 100.130 y 100.138 se reconocen incluidas en el proyecto, al tiempo que no se acredita el error que se achaca al sr. Miguel cuando afirmó, respecto de la ultima relativa a piezas de remate del forjado, que son piezas ya incluidas en el proyecto por ser inevitables. En definitiva, no se acredita en esta segunda instancia el error que se denuncia en la valoración de las pruebas y si antes al contrario su corrección y la recta aplicación de la carga de la prueba, por lo que el recurso de ser también desestimado en este punto.

QUINTO: La recurrente combate también la valoración de las pruebas efectuada por el juez de instancia en relación con los defectos habidos en el inmueble construido, lo que guarda relación con la reclamación deducida en la demanda por el importe del aval que fue ejecutado por la promotora al tiempo de la entrega. En la sentencia del instancia se considera acreditada la realidad de defectos en 50 viviendas, valorando el coste de reparación de los mismos en una media de 1.000 euros por vivienda, concluyendo que, por ello, el aval fue indebidamente ejecutado en la suma de 250.000 euros, estimado la demanda en cuanto a esa suma. Pues bien, pese a cuanto se razona en el recurso, el examen de la prueba documental revela que fueron 51 las viviendas que presentaron algún defecto reclamado por los adquirentes, por lo que no se aprecia el error que se invoca; como tampoco cabe apreciar error en la valoración de los daños, pues frente al criterio del perito de designación judicial en materia propia de su pericia no se ofrece mas que el criterio subjetivo de la parte, siendo de significar que precisamente porque la demandada no aportó facturas ni prueba sobre las obras relacionadas en los documentos 28, 29 y 30 acompañados a su contestación la decisión sobre este punto no se basa en esas alegaciones, sino en el criterio valorativo del perito que la sana critica no permite desconocer en ausencia de otra prueba contradictoria.

SEXTO: En cuanto a lo resuelto en la instancia sobre la demanda reconvencional, la recurrente combate esencialmente la indemnización por retraso en la entrega de la obra en cuanto al periodo considerado pues, se afirma, la constructora es responsable de todo ese retraso, debiendo considerarse las dificultades que ofreció el terreno, los aumentos de obra y de medición reclamados, las obras de conversión de pisos en oficinas o las dificultades de ultima hora en cuanto a las filtraciones y los muros cortina, reclamando que en este punto se siga el criterio del perito de designación judicial y se considere un retraso no imputable a la constructora de al menos cuatro meses. Pues bien, el examen de las pruebas revela nuevamente el acierto del jugador de instancia, pues como es obvio no cabe considerar a estos efectos el tiempo de ejecución de lo que no son verdaderos aumentos de obra sino mera ejecución de partidas ya previstas en el proyecto o necesariamente incluidas en el mismo. La mayor discrepancia estriba en los retrasos habidos en la ejecución de la obra hasta la cota cero, fase que además varió claramente porque CENAVI pidió y obtuvo permiso para ejecutar la losa de base en dos fases, lo que le permitió, según todos los testimonios, comenzar a elevar la estructura en una parte del solar antes de concluir la losa en la otra, además de variarse en una zona el sistema de cierre y cimentación, de pilotes a muro pantalla; pero, como con toda claridad y sencillez explicó en juicio don Darío , ingeniero de caminos con especialidad en estructura y geotecnia que asesoró a la dirección facultativa durante la ejecución de este aspecto de la obra y tiene por ello una fuente de conocimiento directo, además de que esos cambios no suponían mayor dificultad y si, antes al contrario, mayor comodidad para la empresa constructora, a cuya petición se accedió, por permitir el uso de la misma maquinaria, con ser una ejecución dificultosa no presentó novedad alguna respecto de lo esperable al trabajar en una zona donde desde el proyecto se sabia que el nivel freático estaba muy alto y no hubo nada esencialmente distinto, ni cambio alguno que objetivamente impusiera un retraso de las obras, ni siquiera las filtraciones que aparecieron y hubo que reparar a ultima hora, que fueron fruto de una mala ejecución previa y no se las condiciones del terreno; todas estas afirmaciones de ese técnico, que concuerdan también con las de don Ismael , arquitecto que intervino en la dirección de obra, y que por la fuente de su conocimiento y la alta cualificación de ese técnico están dotadas de una alta fuerza suasoria, deben por ello prevalecer frente al criterio del perito de designación judicial Sr. Miguel , que consideró que durante la ejecución de la obra hasta la cota cero hubo un retraso de dos meses que puede considerarse no imputable a la constructora, sin mas argumento que la dificultad de la obra, lo que, como es visto era ya sabido y previsto desde el proyecto, por lo que no puede considerarse como un supuesto de fuerza mayor o causa no imputable al constructor, ya desde el punto de vista general de aplicación del art. 1105 CC como del concreto clausulado del contrato. Por ello, y porque no puede tampoco incluirse en esa categoría de retraso justificado el necesario para reparar las filtraciones por una defectuosa ejecución previa o las labores en los forjados que no consta que sean impotables a agente distinto de la constructora, solo cabe considerar como periodo a descontar del tiempo de retraso el estimado por el Sr. Miguel como adecuado en función de la importancia de los aumentos y modificaciones de obra, dos meses, sustancialmente coincidente con una estimación puramente aritmética en función el porcentaje como se alega en el recurso con base en el contrato, debe ser mantenido. Por ello, y como quiera que no se combate el dictamen pericial del Sr. Silvio que ha servido de base al calculo a los daños y perjuicios producidos a la demandada reconviniente ni este mismo, el recurso debe ser desestimado también en este punto.

SEPTIMO: 1.- Por último, el recurso combate también la compensación judicial de las deudas declarada en la sentencia, con abundantes alegaciones acerca de la naturaleza del concurso y de la consideración como subordinado del de la reconveniente, denunciando la modificación torticera de la graduación de créditos en el concurso de CENAVI. Pues bien, sin perjuicio de que algunas de esas alegaciones no se apoyan en hechos acreditados en el pleito, la cuestión debe abordarse tomando en consideración un hecho de inevitable trascendencia en este asunto como es no ya solo la situación concursal de ambas partes - pues la demandada fue declarada también en concurso por auto de 23 marzo 2011, según consta en los autos y publicado en BOE de 18 Abril 2011-, sino la aprobación en el proceso concursal de la actora del convenio por sentencia firme, hecho que, como ya se ha indicado, no solo ha sido alegado por la parte apelada sino que es además público y publicado en el Boletín del Registro Mercantil y trasciende al exclusivo interés de las partes por afectar a los demás acreedores, de suerte que la elusión de su consideración a pretexto del silencio de las partes sobre ello en la primera instancia y de la aplicación de la norma prohibitiva de introducir innovaciones en la segunda instancia ( art. 456 LEC ) podría dar lugar efectivamente a un fraude de ley y procesal que en todo caso debe evitarse ( art. 11 LOPJ ), al permitir la extinción del crédito de la suspensa en convenio al margen de este, soslayando las normas reguladoras de su eficacia en tanto tienden a asegurar la esencia del concurso en orden a la igualdad de los acreedores. Ciertamente, sorprende que la cuestión no fuera suscitada por ninguna de las partes durante la primera instancia cuando esa sentencia aprobatoria del convenio es anterior incluso a la audiencia previa -celebrada el 24 de septiembre de 2010-, pero la cuestión cobra especial relevancia habida cuenta de la convalidación de las actuaciones a que antes se hizo mención y la impugnación de la compensación realizada en el recurso, pues lo que ahora se plantea no es un problema de competencia objetiva, ya resuelto anteriormente, sino de procedencia o no de declarar esa compensación judicial en la sentencia. Al respecto no puede soslayarse que la aprobación del convenio, que necesariamente ha de contener una quita o espera o ambas ( art. 100 LC ) supone la novación de los créditos ( art. 136 LEC ) y obliga a todos los acreedores anteriores al concurso, como lo es la reconviniente por el crédito contra CENAVI aquí actuado y reconocido, por lo que cuando menos no es posible afirmar en este momento procesal que el crédito de CASTROS 16 contra CENAVI sea actualmente ejecutable en sus propios términos y si por el contrario que está sujeto a lo dispuesto en el convenio, y no se acreditan por consiguiente los presupuestos de la compensación conforme al art. art. 1.196 CC . Por ello, el recurso debe acogerse en el solo sentido de, manteniendo las condenas que vienen impuestas, dejar sin efecto su compensación judicial acordada en sentencia para que opere sin perjuicio alguno lo que resulte del convenio ya aprobado de CENAVI y del proceso concursal en que está incurso CASTROS 16. S.L. en lo que afecte a la ejecución de las condenas; pronunciamiento que no debe conducir por otra parte a acoger la reclamación de intereses deducida en la demanda mas allá de lo que ya viene acordado en la recurrida, punto sobre el que se guarda silencio en el recurso, habida cuenta de la necesaria liquidación de la deuda y la existencia de créditos recíprocos entre las partes aparentemente compensables salvo por la situación concursal y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.100 y 1.108 CC conforme a la doctrina legal contenida, por ejemplo, en las SSTTSS de 16 Noviembre 2007, 4 Junio 2006. En cuanto a los intereses por mora procesal previstos en el art. 576 LEC , procede mantener la condena que viene impuesta en la recurrida y ha sido consentida, devengándose por las restantes sumas desde esta fecha, sin perjuicio en todo caso de lo que resulte de los procesos concursales.

OCTAVO: Habida cuenta de lo expuesto, de la estimación en parte del recurso en cuanto a la revocación de la compensación judicial y de las serias dudas de derecho que planteaba la nulidad de actuaciones alegada en el recurso por razón de la incompetencia objetiva, que solo la reciente doctrina legal expuesta ha clarificado y permitido soslayar, procede no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos solo en cuanto declara la compensación de los créditos recíprocos de las partes, que se deja sin efecto, y en consecuencia:

a) Estimando en parte la demanda, condenamos a CASTROS 16 S.L. a abonar a CENAVI la suma de 824.804,54 euros.

b) Estimando en parte la reconvención, condenamos a CENAVI a abonar a CASTROS 16 S.L. la suma de 797.253,27 euros.

2º.- Las cantidades así establecidas devengarán los intereses a que se refiere el art. 576 LEC desde esta fecha, salvo la suma de 27.551,27 euros, que los devengara a cargo de CASTROS 16 S.L. y a favor de CENAVI S.A. desde la fecha de la sentencia de instancia.

3º.- Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que resulte de los procesos concursales en que están incursas ambas partes y del convenio aprobado en el concurso de CENAVI S.A.

4º.- No se hace especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.