Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 6/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000088/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 20 de febrero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Concurso ordinario, Rollo de Sala nº 0000006/2012, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante FILCON S.L. Y Higinio , representado por el Procurador Sr/a. EVA MARÍA RUIZ SIERRA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSÉ DEL VAL MARTINEZ; y parte apelada TESORESRIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Landelino y Dª. Edurne ambos administradores concursales de FILCON S.L. y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando las pretensiones deducidas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y desestimando la oposición formulada frente a ellas,

se declara culpable el concurso de FILCON, S.L.

se declara como persona afectada por tal calificación a DON Higinio .

se inhabilita a DON Higinio para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de dos años

condeno a DON Higinio a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tenga en el presente concurso.

condeno a DON Higinio a pagar a los acreedores el 100% del importe de sus créditos no satisfechos con las labores de liquidación del activo del concurso.

Condeno a las partes que se han opuesto a la calificación interesada por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal a las costas de este incidente.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de la entidad Filcon S.L. y de D. Higinio se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que calificó el concurso de acreedores de la entidad Filcon S.L. como culpable y adopto una serie de medidas frente al administrador.

Se impugna exclusivamente la calificación del concurso como culpable, no se impugnan las medidas adoptadas respecto al administrador de la concursada, Sr. Higinio .

El primer motivo del recurso es la indefensión, que se fundamenta en que ninguna de las partes legitimadas para calificar el concurso lo ha calificado como culpable en base al art. 165.1 de la Ley Concursal de 9 julio de 2003.

Dicho motivo debe rechazarse.

Conforme al art. 169 de la Ley Concursal la legitimación para la calificación del concurso le corresponde al Ministerio fiscal y a la Administración Concursal.

En el caso de autos la Administración Concursal considera que efectivamente se ha incumplido la obligación de solicitar el concurso, pero entiende que ello no agravó la situación e insolvencia del deudor.

El Ministerio Fiscal es su escrito de 5 marzo de 2010, folio 29, en el apartado segundo dice: Procede calificar como culpable el concurso por ser de aplicación lo dispuesto en los arts. 164, 2 º y 4 º y 165, 1 , 2 y 3 de la Ley concursal . Debe concluirse que el Ministerio Fiscal si calificó el concurso como culpable en base al art. 165.1 de la ley concursal , del escrito del Ministerio Fiscal se dio traslado a la concursada que pudo hacer alegaciones al respecto, por ello no existe indefensión alguna.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es que ni la falta de solicitud del concurso ni la falta de auditoría de los ejercicio 2005 y 2006 han agravado la situación de insolvencia de la concursada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 noviembre de 2011 dice: en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del art. 164 de la Ley concursal , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el art. 165, y el previsto en el apartado 2 del art. 164 ley concursal . El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos previstos en el art. 164. 1 y 164.2, sino es que es norma complementaria.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre de 2011 que establece:' la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ello, el previsto en el apartado 1 del art. 164 , la calificación depende de que la conducta dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hayan producido un específico resultado externo: la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción de referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

Aplicando dicha jurisprudencia es evidente que para poder calificar el concurso como culpable en base al art. 165. 1 y 3 de la Ley concursal , es necesario que además de las conductas descritas en la noma las mismas hayan generado o agravado la situación e insolvencia del concursado.

TERCERO.-Aplicando dicha jurisprudencia al supuesto de autos debe confirmarse íntegramente la sentencia impugnada.

El propio administrador de Filcon S.L. reconoce que no pudo presentar las cuentas del ejercicio 2005 al no existir fondos en la sociedad para abonar los honorarios del auditor. Igualmente consta que las deudas de la concursada con la Tesorería General de la Seguridad Social se remontan al periodo de liquidación de noviembre de 2004, ello determina que a finales del año 2005 o principio del año 2006 la situación de la concursada era de insolvencia, y no se pidió la declaración de concurso hasta septiembre del año 2007.

Mantener la situación de insolvencia produjo que cuando se solicito el concurso la paralización de la actividad empresarial era total. Según el informe de la administración concursal la extinción de la actividad negocial es definitiva e irreversible.

Con la demora en la solicitud de la declaración de concurso se privó a la administración concursal de tomar decisiones sobre la continuidad de la actividad o sobre su inmediata finalización, a fin de no aumentar las deudas. Cuando comenzó a desempeñar su cometido se encontró con una sociedad sin actividad y arrastrando la insolvencia desde hacia tiempo. No resulta admisible que ante una situación de insolvencia el administrador responda con pasividad dejando que la actividad negocial se extinga y se mantenga en dicha situación durante meses. La viabilidad futura de una sociedad en situación de insolvencia o la articulación de soluciones a la crisis o la estrategia para afrontarla no le corresponde ya al administrador de la sociedad cuando lo procedente es declararla en concurso; será la administración concursal la que decida al respecto. En este caso podía haber comenzado sus funciones en enero de 2006.

CUARTO.-Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil FILCON S.L. y Higinio , contra la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.