Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2038/2013 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/014364

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2038/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Oposición medidas en protección de menores LEC 2000 150/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Laura

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO

Recurrido/a / Errekurritua: GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO

S E N T E N C I A Nº 88/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 13 de marzo de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores LEC 2000 150/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Laura apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por el Letrado Sr. HUGO AROCENA EGIDO contra GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y MINISTERIO FISCAL apelados - demandados, representado por la Procuradora Sra. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el Letrado Sr. AGUSTIN PEREZ BARRIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de octubre 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de octubre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda de oposición interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña FRANCISCA MARTÍNEZ DEL VALLE, en nombre y representación de Doña Laura , frente a la Orden Foral 1043/2011, de 6 de julio de 2011, dictada por la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa y, en consecuencia, declaro la conformidad a derecho de dicha resolución administrativa.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 4 de marzo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.-La representación de Laura interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual ,con estimación de la demanda ,se revoque y se deje sin efecto la Orden Foral nº 1.043/2011, declarando el cese de la tutela por parte de la Diputación Foral y de la situación de acogimiento del menor Jeronimo , acordando la entrega del menor a su progenitora, reintegrándole en la guardia y custodia, así como en la patria potestad del mismo.

Como motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, estimando que no ha quedado probado un cambio en las circunstancias del menor de suficiente entidad como para propiciar la medida adoptada a través de la Orden Foral que se recurre.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado examinar las actuaciones con el objeto de verificar si la prueba practicada en autos ha sido o no correctamente valorada , teniendo presente que en nuestro ordenamiento jurídico ,en el marco de las relaciones paterno filiales, rige con carácter general el principio en virtud del cual los hijos no emancipados permanecerán bajo la potestad de los padres, de tal modo que los supuestos de privación de patria potestad, así como de las funciones de guarda y custodia ,tendrán carácter de excepcionalidad en todo caso.

En esa misma línea y a los efectos de enmarcar legalmente la cuestión que nos ocupa acudimos al contenido del artículo 170 del C.C . donde expresamente se establece: ..' el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los tribunales podrán ,en beneficio o interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. '

A su vez el artículo 172 del C.C . establece el régimen de atribución de la tutela de menores a la entidad pública a la que por razón del territorio esté encomendada la protección de los menores siempre y cuando se constate que un menor se encuentra en situación de desamparo y a continuación describe el desamparo como aquella situación que se produce como consecuencia del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando esos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

En dicho precepto se reconoce el interés del menor como eje fundamental de toda decisión relacionada con aquellos y se precisa también que 'cuando no sea contrario a ese interés (interés del menor) se procurará su reinserción en la propia familia'.

Delimitado el contexto legal en el que debemos adoptar la decisión que pondrá fin al presente recurso procede valorar el contenido de la prueba practicada en autos y una vez analizada la misma en su integridad no puede por menos que concluirse en términos bien distintos a los consignados en la resolución apelada ,estimando que no ha quedado debidamente acreditado un cambio sustancial en las circunstancias de Jeronimo que no hubiera sido ya valorado al tiempo de dictar la sentencia de este Tribunal de fecha. 2 de marzo de 2011 , por la que se declaraba el cese por parte de Diputación Foral de Guipuzcoa de la tutela respecto de Jeronimo y de la situación de acogimiento , asumiendo la madre, Laura su guarda y custodia Y todo ello ponderando el breve período de vigencia del fallo de la citada resolución y , en consecuencia del ejercicio de la patria potestad y funciones de guarda por la madre ( desde la fecha de la notificación de dicha resolución y hasta el 6 de julio de 2011, momento en que se dicta la Orden Foral en virtud de la cual se confirmaba la situación de desmparo y asunción de tutela por ministerio de la Ley , con suspensión de la patria potestad , manteniendo el ejercicio de la guarda mediante acogida en el Centro UBA )

En efecto , consta en las actuaciones debidamente documentado que con fecha 2 de marzo de 2011 este Tribunal dictó sentencia por la cual se declaraba el cese de la tutela por parte de Diputación Foral de Guipúzcoa y de la situación de acogimiento de los menores Jose Luis , Jeronimo y Bartolomé con asunción de la guarda y custodia de los mismos por su madre

En julio de 2011 se dictó Orden Foral por la que se adoptaba la medida de Situación de Desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley con suspensión de la patria potestad y mantenimiento del ejercicio de la guarda y custodia mediante acogida en el centro UBA, hasta que fueran adoptadas medidas de guarda definitiva relativas a Jeronimo (folio 20 de las actuaciones 'Confirmación de la situación de desamparo, ratificación de la declaración provisional anterior).

La Propuesta previa a la adopción de dicha a medida se amparaba en los siguientes argumentos:

-Antecedentes de desprotección grave perpetrada por la madre.

Ciertamente la sentencia de este Tribunal de fecha 2 marzo analizaba la situación de los menores , valorando la posible desprotección de los mismos concluyendo finalmente en el sentido que ya conocemos ,de modo que la referencia a 'antecedentes de desprotección ' trasncurridos escasos tres meses desde que se dictara sentencia no justificaría la adopción de la medida. cuestionada

-Sospecha hacia las negligencias físicas en el área de alimentación, higiene y sueño.

La sospecha ,así como las hipótesis o meras conjeturas carecen de entidad suficiente en orden a adoptar una decisión como la que se cuestiona en esta alzada , máxime si tenemos en consideración que Jeronimo goza de un importante nivel de autonomía.

-Graves dificultades en el establecimiento del vínculo.

Realmente en este caso,debe admitirse la existencia de un fuerte vínculo entre madre e hijo , otra cosa es que , dadas las circunstancias de todo tipo que concurren,( personalidad del hijo , personalidad de la madre , crianza a cargo de la madre de cinco hijos en solitario , dificultades económicas , insuficiencia de apoyos sociales , la edad del Jeronimo y su propia trayectoria personal y ausencia de refuerzo a traves de familiares) haya de admitirse importantes dificultades para establecer un vínculo afectivo normalizado entre los integrantes del núcleo familiar , si bien hasta la fecha tampoco ha sido posible superar esta situación ,a traves de las intervenciones realizadas supliendo 'ese vínculo ' por otro tipo de apoyos o referentes afectivos. para el menor

De hecho en el informe psicosocial de fecha 14 de septiembre de 2012 se indica lo siguiente: 'en cuanto a la Sra. Laura se aprecia durante las visitas un estrecho vínculo con su hijo ,así como un adecuado conocimiento del mismo, pero no tanto de sus necesidades' ,'la interacción de la madre con el hijo transcurre de forma sosegada con muestras de afecto por ambas partes mostrándose Jeronimo tranquilo en compañía de su madre ,ambos hablan de forma abierta y espontánea. Los mensajes transmitidos por la madre han sido correctos y adecuados en todo momento ,interesándose por su hijo y por su situación en el recurso de acogida animándole y mostrándole su afecto'.

-Constante situación de fugas.

Efectivamente ,las fugas constituyen una realidad constante en la vida de Jeronimo , y ello fue ya ponderado al tiempo de dictar la resolución de feha 2 de marzo de 2011 ,debiendo precisar en todo caso , que estas se producen tanto cuando Jeronimo se ha encontrado sometido a intervención institucional , como cuando ha estado bajo la guarda de su madre.

-Consumos de Cannabis que aumentan las ideas paranoides en el menor.

Efectivamente ,los consumos perjudican la salud mental y física del menor, pero dicha circunstancia no justifica en si misma el mantenimiento de la medida que se impugna.

-Agresiones a los educadores del Cau Uba ,agresividad y fuerte descontrol de impulsos.

Se ha constatado la conveniencia de adoptar medidas de contención en determinadas ocasiones durante el período de intervención institucional . Ha podido comprobarse que en algún momento se instaron medidas de custodia por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado , pero esto no constituye una situación novedosa que se haya producido como consecuencia de la convivencia del menor con su familia durante los tres meses en los que permaneció bajo la guarda de su madre

-Deseo expresado de no retornar bajo el cuidado de su madre y residir en un centro tutelado.

Dicho deseo no puede ser valorado desde la perspectiva que se pretende a la hora de justificar la decisión que se combate ya que el menor también ha manifestado en múltiples ocasiones se deseo de residir con su madre.

Ciertamente ,con fecha 18 de mayo de 2011 , Jeronimo y su hermano Jose Luis formularon una denuncia en el Juzgado de Guardia de San Sebastián sobre hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de abandono de familia, circunstancia que dió lugar a que, como medida cautelar con fecha 18 de mayo ,fuera dictado el auto por el que se acordaba el internamiento de los menores en el CAU de Hernani efectuándose la declaración de desamparo provisional de Jeronimo y disponiendo el ejercicio de la guarda mediante acogimiento residencial en el Centro Irisari (folio 25 ) En todo caso , con fecha 11 d e noviembre de 2011 se acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias penales (folio 30 de las actuaciones )

Durante ese tiempo Jeronimo se fugó en varias ocasiones del centro , conviviendo con su madre, llegando a tener un ingreso en el servicio de psiquiatría Infanto Juvenil el 4 de noviembre de 2011 (informe del equipo psicosocial de fecha 14 de septiembre de 2012, folio 838).

Mediante Orden Foral 265/2012 de 9 de marzo se dispuso el ejercicio de la guarda de Jeronimo por el Centro de socialización de Pedrosa. ,lo que supuso un régimen de vida mucho más restrictivo alejado del lugar de residencia familiar

Pues bien ,con posterioridad a dicho traslado se emitió informe por el equipo psicosocial, informe que consta unido alas actuaciones , y en el mismo se declara lo siguiente:

Respecto de Jeronimo :

'Desde hace casi seis meses reside en el Centro de socialización de Pedrosa, anteriormente residía en un centro Educativo terapéutico de Irisari en la localidad de Usurbil, tras haber fracasado el acogimiento familiar profesionalizado que se inicio en noviembre de 2009 junto con su hermano Jose Luis y haber permanecido varios meses en el CAU de Hernani'.

'Respecto a su situación familiar Jeronimo manifiesta su deseo de regresar con su madre ya que así tendría más libertad, podría acudir a un recurso educativo y estaría más cerca de sus hermanos' 'El menor se fugó del centro el 18 de julio en una salida organizada. No se ha podido trabajar con él ya que necesita que se estabilice a nivel conductual y que aparte la idea de fugarse, debido a ello el menor no va a poder acudir a un recurso educativo externo en septiembre pero seguirá un programa educativo individualizado en el propio centro'.

'Es un menor cariñoso agradable su relación con el grupo de iguales es adecuada conoce los limites y trata de evitar problemas'.

'Las visitas de su madre han sido restringidas al máximo tal y como se desprende del tenor de los documentos que figuran unidos a las actuaciones (folios 888, 904). Una visita mensual de dos horas supervisada por el equipo educativo. Llamadas semanales supervisada por el equipo educativo. '

Con fecha 9 de marzo de 2012 se dictó Orden Foral por la que se acordaba el cese de la guarda de Jeronimo por el director del centro Terapéutico de Irisari y atribuir la misma al director del centro de Pedrosa en Cantabria con un estricto régimen de visitas.

Desde el mes de marzo de 2012 residía en un recurso residencial de intervención intensiva para jóvenes con graves problemas de conducta situado en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Ha tenido múltiples fugas (folio 888), (folio 917 vuelto), (folio 924 con las consiguientes sanciones disciplinarias es más del contenido del informe de fecha 22 de abril de 2012 (folio 915 vuelta 9) se desprende que dichas fugas no han permitido seguir el tratamiento pautado con risperidona (1-1-2) habiendo quedado de manifiesto que durante su estancia en el centro de Pedrosa no ha sido preciso continuar con el mismo, pudiendo comprobar que ante el elevado riesgo de fuga y no obstante la adopción de sanciones que comportan la separación del grupo de convivencia, la privación de participar en actividades recreativas o la pérdida de los privilegios adquiridos, se interesó el acompañamiento de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la salida a San Sebastián a declarar ante el equipo psicosocial ante el elevado riesgo de fuga

Y por otro lado respecto de la madre , resulta especialmente significativo a la hora de valorar las aptitudes de esta el contenido del informe de fecha 28 de septiembre de 2011 emitida por el doctor Jose María , psiquiatra del Centro de Salud Mental de Amara.

En dicho informe destacan las siguientes consideraciones:

'Paciente en tratamiento en este Centro de Salud Mental desde 1995, después de haber presentado un episodio psicótico coincidiendo con el nacimiento de su hijo. Se recuperó muy bien del episodio y aunque s e le recomendó no tener mas hijos sus deseos de maternidad han sido muy importantes para ella. Con el último hijo también presentó una pequeña descompensación pero no tan grave .Entre los episodios, la paciente se recupera completamente y actualmente ,por precaución, toma regularmente un antipsicótico en dosis bajas, en estos momentos no presenta síntomas psicóticos productivos.

De ninguna de las maneras puede ser catalogada de Esquizofrenia Paranoide a lo sumo podemos pensar en un trastorno paranoide de la personalidad.

A pesar de los momentos tan estresantes que ha tenido que vivir estos últimos meses la paciente no ha presentado sintomatología psicótica.

Es verdad que una mujer sola, teniendo que ocuparse de cinco hijos es una carga excesiva y la situación se le ha ido de las manos, sobre todo con dos de ellos Jose Luis y Jeronimo . Pero si ha llegado a esta situación es porque no ha aceptado ningún tipo de ayuda debido a la desconfianza en los servicios sociales, ya que piensa que estos están para controlarla y acumular pruebas para quitarle sus hijos.

Es imprescindible romper este circulo y generar confianza entre todos para evitar situaciones tan traumáticas como las que se están viviendo.

Todo cuanto ha sido expuesto ,y una vez analizada en su totalidad la prueba obrante en autos ,nos lleva a la conclusión de que las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la Orden Foral , en virtud de la cual se formuló demanda para el cese del acogimiento, no habían experimentado cambios sustanciales respecto de las que existían cuando se dictó por este Tribunal la sentencia de fecha de 2 de marzo

Ciertamente se ha producido un hecho puntual como es la .denuncia formulada por Jeronimo pero no puede olvidarse que despues de formularse aquella , a continuación ,se produjeron otros hechos que vendrían a desvirtuar totalmente el contenido de la misma

Llama poderosamente la atención el escaso tiempo transcurrido desde el momento en el que debió comenzar a surtir eficacia el contenido del fallo de la sentencia dictada por este Tribunal y la adopción de la medida que ahora s e recurre en vista del cambio tan importante que comportaba la medida que se ponía en práctica en cuanto al ejericicio de las funciones parentales ,teniendo en cuenta las circunstancias del caso de autos, pues no puede hacerse abstracción de la propia personalidad del menor y su trayectoria personal ,como tampoco de las evidentes dificultades que entrañaba para la madre la asunción de las funciones inherentes a la guarda de su hijo Jeronimo , dificultades que no pueden ser ignoradas, y sin embrago no son suficientes para declarar la falta de idoneidad de aquella para su ejercicio. Ignorar la complejidad de la situación, hacer abstracción del importante conflicto humano que subyace en este caso supondría negar lo evidente, pero en todo caso no ha quedado probado un cambio sustancial en el transcurso del tiempo producido desde que Jeronimo fue reintegrado a su ambito familar, debiendo destacar en este sentido el contenido del informe emitido por Don Jose María ,toda vez que en el mismo además de información médica precisa acerca del estado de la informada se trasluce un claro mensaje en favor de la estabilidad y la confianza que necesitan las personas implicadas en este supuesto, criterio que se comparte por el Tribunal

Una vez más , insistimos en lo que ya se declaraba en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2011 : 'la sentencia, -en este caso la sentencia apelada,- no ha valorado el estado de los menores en la situación de acogimiento en que se encuentran. A la vista de la evolución de su desarrollo emocional, resulta patente la inconveniencia de mantener a los menores fuera del entorno materno. No podemos conocer cual será la evolución de los hijos conviviendo con la madre, pero resulta evidente que su estado actual no es el más adecuado para ellos. Resulta llamativa la situación de Jeronimo , con reiterados ingresos psiquiátricos y episodios de fugas , finalmente la separación de los hermanos resulta perjudicial para ellos, por cuanto es sabido que en situaciones de dificultad el vínculo afectivo y el apoyo mutuo se acrecienta entre los mismos. Por tanto existen suficientes razones para entender que las circunstancias de la demandante y de sus hijos aconsejan el cese de la situación de acogimiento y la recuperación de guarda de los menores por la madre'.

Por todo ello estimamos que en el presente momento, y ponderadas las circunstancias que resultan del análisis de la totalidad de la prueba practicada resulta procedente revocar la sentencia dictada en primera instancia y acordar dejar sin efecto la Orden Foral 1043 /2011 en los términos solicitados

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Laura contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital ,se revoca dicha resolución y en su lugar se declara que, con estimación de la demanda formulada , procede dejar sin efecto la Orden Foral nº 1043 /2011 , y en consecuencia acordar el cese de la tutela por parte de la Diputación Foral y de la situación de acogimiento del menor Jeronimo y la entrega a su progenitora Laura ,reintegrándole en la guarda y custodia, así como en la patria potestad del mismo, y todo ello sin que proceda realizar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.