Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 845/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00088/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 845/12 Asunto: ORDINARIO 12/12 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.88 En Pontevedra a diecinueve de febrero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 12/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 845/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: PROMOCIONES LUIS PÉREZ LEMOS SL, representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. MARTA MONDEJAR OTERO, y como parte apelado-demandante: D. Olga , representado por el Procurador D. JAVIER ALMÓN CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. XOSE ANTÓN CACHALDORA CALDERÓN, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 3 septiembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Don Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de Doña Olga , contra Don Gabino , representado por la procuradora Doña Manuela Sendón Jurgo, debo condenar y condeno a Don Gabino al pago de la cantidad de 100.000 euros a la demandante más los intereses legales correspondientes en la forma especificada en el

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la demandante -que suscribió el día 5 de mayo de 2005 con la entidad demandada escritura pública de permuta de una finca de 265 metros cuadrados, situada en el área de reparto núm. 13 del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de O Porriño, a cambio de obra futura en la edificación a construir sobre dicha finca y otras en la misma zona de distintos propietarios, consistente concretamente en una vivienda de una superficie aproximada de 70 metros cuadrados, con plaza de garaje y trastero-, en reclamación de un principal de 100000 euros, con base en el ejercicio de la cláusula penal pactada en la estipulación duodécima del contrato de permuta, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda recurre en apelación la promotora demandada.

SEGUNDO.- A los efectos de resolución del recurso, como circunstancias fácticas del caso interesa destacar: 1.-La indicación en la escritura de permuta que la construcción de la edificación deberá estar finalizada en el plazo máximo de treinta y seis meses desde la fecha de la concesión de la licencia de obras para construir la edificación proyectada, estableciéndose un plazo de cinco años para la obtención de dicha licencia de obras (estipulación segunda del contrato), junto con la estipulación duodécima del siguiente tenor literal 'En el caso de que por cualquier circunstancia no se obtuviese la licencia de obras en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de otorgamiento de la presente, ambas partes acuerdan que la obligación de entregar la/s finca/s a doña Olga se sustituiría por la obligación personal de abonarle la cantidad de cien mil euros, si así lo solicita doña Olga , lo cual debería formalizarse en el plazo de tres meses desde el vencimiento de dicho plazo'.

2.-La no obtención de licencia de obras por la promotora demandada dentro del plazo de los cinco años establecido en la estipulación duodécima del contrato, cuál resulta del contenido del informe del concejal de urbanismo del Ayuntamiento de O Porriño, de fecha 29/7/2010, adjuntado con el escrito de demanda, en donde se expresa que 'Por parte da empresa Promociones Luis Pérez Lemos con CIF nº B-36293074 non consta nestas dependencias municipales solicitud alguna para Licencia de Ordenación Municipal do Concello do Porriño'.

3.-La formulación de sendos requerimientos por la actora a la demandada, de fechas 11/5/2010 y 3/8/2010, a medio de correo certificado y burofax, respectivamente, en reclamación de la cantidad de cien mil euros, con base en la cláusula duodécima del contrato. A lo que cabe añadir la celebración en fecha 10/12/2010 de un acto conciliatorio con igual finalidad.

Siendo tales circunstancias sobre las que sustancialmente se apoya la sentencia de instancia para estimar la demanda, al amparo de los arts. 1091 , 1152 , 1255 , 1258 y concordantes del Código Civil .

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la desestimación de la demanda y se acuerde la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida, con fundamento en las consideraciones que, de forma sustancial y resumida, se pasan seguidamente a exponer.

Así, se indica que la naturaleza de cláusula penal que reconocidamente las partes quisieron dar a la estipulación 12ª del contrato de litis exige jurídicamente, para que sea factible su aplicación, la existencia de un incumplimiento culpable, en el que medie dolo, negligencia o mala fe del obligado.

Y, a tal efecto, por la recurrente se ha acreditado la existencia de una imposibilidad objetiva de cumplimiento de su obligación de construcción de la edificación proyectada (debido al surgimiento de la crisis económica con singular incidencia en el sector de la construcción, que llevó a las entidades bancarias a denegar operaciones de financiación de promociones inmobiliarias) y que devino por causas ajenas al comportamiento de la demandada, constituyéndose en una circunstancia nueva y sobrevenida que imposibilitó el desarrollo del suelo, cuál era la voluntad e intención de la demandada.

Asimismo la jurisprudencia sostiene una interpretación restrictiva de las obligaciones con cláusula penal. Y, en el supuesto examinado, lo que se ha acreditado es una imposibilidad de cumplimiento ajena a la voluntad de la demandada e imprevisible en el momento de la firma del contrato.

En el caso de autos no nos encontramos con un deudor que pretenda excusar el cumplimiento de su obligación por la existencia de la crisis sino que se ha venido solicitando se declare la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida, lo que conlleva necesariamente la devolución del terreno a su propietaria, que lo recibe en el mismo estado que lo entregó sin que la demandante haya acreditado ningún perjuicio con ello, al tratarse de un pequeño terreno rústico sin rendimiento económico.

CUARTO.- Como es de apreciar del contenido de sus alegaciones, la entidad demandada pretende el eximirse de la obligación asumida en el contrato de permuta con fundamento en la falta de financiación bancaria para el acometimiento de la obra edificatoria proyectada, producto del surgimiento de una circunstancia imprevisible en el momento de concertación del negocio jurídico, cual es el desencadenamiento de la actual situación de crisis económica-financiera.

El TS, aparte de su aceptación de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', ha venido a considerar y sentar jurisprudencia acerca del influjo de circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato. Pudiendo citarse en el sentido expresado las sentencias de fechas 20/4/1994 y 1/6/2010 .

Así, se ha venido a señalar que cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1272 en relación con el art. 1261-2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor con mora- en cuyo caso ( art. 1184 CC ) se da lugar a la liberación de la prestación, mediante la resolución contractual ( SSTS 10/4/1956 , 30/4/2002 , 21/4/2006 ). Considerando también ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento ( STS 22/10/1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( SSTS 3/11/1983 , 9/12/1983 y 27/10/1986 y las que cita). Resultando extravagante el recurso a la cláusula 'rebus sic stantibus', si hay una frustración total del fin del contrato.

Por lo demás, según se recoge en la STS de fecha 23/6/1997 , con cita de las de la misma Sala de 21/2/1991 y 24/5/1994 , la imposibilidad no originaria exige en todo caso que no derive de la voluntad del contratante que la alega, o lo que es lo mismo, que no pueda serle reprochable.

Así las cosas, sobre la base de tales premisas debe ser analizado el supuesto litigioso.

Pues bien, la imposibilidad económica que se aduce por la entidad demandada para poder llevar a cabo el proceso edificatorio, aparte de no poder reputarse de carácter definitivo por no excluir otras fuentes de financiación distintas de la bancaria (patrimonio social, entregas a cuentas de compradores, crédito proveedores...), en último término no alcanza a constituir un acontecimiento imprevisible, por cuanto la imperiosa necesidad de recurso a la financiación bancaria siempre conlleva el riesgo de que se deniegue su concesión, independientemente de que sea más elevado en tiempos de economía de recesión, tratándose, en definitiva, de una contingencia asumida por la promotora que no puede pretender repercutir en la otra parte contratante, cuya prestación ya realizada (cesión de la finca a la demandada) resulta apta e idónea para el fin negocial perseguido por la promotora, de servir, junto con otras, como terreno de solar para su edificación.

Por otro lado, la prestación actora se apoya en la estipulación duodécima del contrato de permuta, que, a modo de cláusula penal sustitutiva o liberatoria ( art. 1153 CC ), faculta a la actora-cedente de la finca a reclamar la prestación dineraria establecida en lugar de la entrega de la obra futura convenida, en el caso de que por cualquier causa no se obtuviese la licencia de obras en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública de permuta. Siendo así que la efectividad de la cláusula penal puede tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad pactada ( STS de 4/7/1988 , entre otros).

Ello en cuenta, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.